Resolución de Tribunal Administrativo Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 370/2021 de 08 de octubre de 2021

Cuestión

Numero de Recurso: Recurso 173/2021

Tipo de Contrato: Servicio

Acto Recurrido: Actos de trámites cualificados

Resumen: Exclusión. Las proposiciones de la recurrente a los lotes 3 y 7 son excluidas por considerarse incorrecta la acreditación de la constitución de la garantía definitiva, que le había sido requerida en subsanación tras la presentación de la documentación previa a la adjudicación. La formalización del aval bancario es suficiente para considerar constituida la garantía, entendiendo el depósito de la misma un requisito formal cuya deficiencia sería subsanable. Aunque la recurrente no acreditó el depósito de los avales ya constituidos en el plazo de subsanación concedido, completó, en el mismo, la constitución de una nueva garantía. Estimación.

Contestacion

Recurso 173/2021

Resolución 370/2021

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

Sevilla, 8 de octubre de 2021.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad CENTRO DE ESTUDIOS

SÓCRATES, S.L. contra el acuerdo de la mesa de contratación de 9 de abril de 2021, por el que se excluyen sus

ofertas a los lotes 3 y 7 del procedimiento de adjudicación del contrato denominado ?Contrato de Servicio para la

impartición de Acciones Formativas de Formación Profesional para el Empleo, dirigidas a personas trabajadoras

preferentemente desempleadas en el Sector de la Hostelería y Turismo en las provincias de Almería, Cádiz,

Córdoba, Granada, Huelva, Jaén, Málaga, Sevilla y Campo de Gibraltar en los años 2020, 2021 y 2022?, (Expte.

ADM/2020/00120 (CONTR/2020/484713)), promovido por la Secretaría General Técnica de la Consejería de

Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, este Tribunal, en sesión celebrada el día de la fecha, ha dictado la

siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El 28 agosto de 2020 se publicó en el perfil de contratante en la Plataforma de Contratación de la

Junta de Andalucía y el 31 de agosto de 2020 en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante DOUE), el

anuncio de licitación por procedimiento abierto del contrato de servicios indicado en el encabezamiento de esta

resolución. Posteriormente, el 18 de septiembre de 2020 en el DOUE, y el 24 de septiembre en el citado perfil, se

publicó modificación de los pliegos y ampliación del plazo de presentación de ofertas, al tiempo que los pliegos

fueron puestos a disposición de las personas interesadas. El valor estimado es de 4.336.255,35 euros.

A la presente licitación le es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por

la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

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2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), y demás disposiciones reglamentarias de

aplicación en cuanto no se opongan a lo establecido en la citada norma legal.

Mediante acuerdo de la mesa de contratación, en la sesión celebrada el día 9 de abril de 2021, quedan excluidas

las proposiciones que la recurrente presentó a los lotes 3 y 7, en los que era la única licitadora, al declararse

desiertos los mismos.

SEGUNDO. El 22 de abril de 2021, tuvo entrada en el registro de este Tribunal escrito de recurso especial en

materia de contratación interpuesto por la entidad CENTRO DE ESTUDIOS SÓCRATES, S.L. (en adelante

SÓCRATES) contra el citado acuerdo de 9 de abril de 2021.

Mediante oficio de la Secretaría del Tribunal de 23 de abril de 2021, se da traslado al órgano de contratación del

citado escrito de recurso y se le solicita que aporte el informe sobre el mismo, así como la documentación

necesaria para su tramitación y resolución. Lo solicitado fue recibido en este Órgano el 27 de abril de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Competencia.

Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46 de la LCSP y en el

Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de

la Junta de Andalucía.

SEGUNDO. Legitimación.

Ostenta legitimación la recurrente para la interposición del recurso dada su condición de entidad licitadora en el

procedimiento de adjudicación, respecto de los lotes 3 y 7, de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP.

TERCERO. Acto recurrible.

En el presente supuesto el recurso se interpone contra la exclusión de las proposiciones de la entidad ahora

recurrente , en un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a cien mil euros, convocado por un ente

del sector público con la condición de Administración Pública, por lo que el acto recurrido es susceptible de

recurso especial en materia de contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 apartados 1.a) y 2.b) de la

LCSP.

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CUARTO. Plazo de interposición.

En cuanto al plazo de interposición del recurso, en el supuesto examinado, conforme a la documentación

enviada por el órgano de contratación, el acta de la sesión de la mesa de contratación que contiene el acuerdo

impugnado fue publicada en el perfil de contratante el 16 de abril de 2021, por lo que aun computando desde esa

fecha, el recurso presentado el 22 de abril de 2021 en el registro de este Órgano, se ha interpuesto dentro del

plazo legal establecido en el artículo 50.1 c) y g) de la LCSP.

QUINTO. Fondo del asunto: argumentos de las partes.

1. Argumentos de la recurrente.

Analizados los requisitos de admisión del recurso, procede examinar los motivos en que el mismo se sustenta,

que se circunscriben al alegato contra la exclusión de las ofertas de la ahora recurrente, respecto de los lotes 3 y

7.

La recurrente interpone el presente recurso contra el acuerdo de la mesa de contratación de 9 de abril de 2021,

respecto de los lotes 3 y 7, solicitando a este Tribunal que ?sea dictada resolución que retrotraiga las actuaciones

al momento previo al dictamen recurrido.?

El citado acuerdo se refleja en el acta de la sesión celebrada el 9 de abril de 2020: ?La Mesa considera que la

documentación presentada por el licitador CENTRO DE ESTUDIOS SÓCRATES SL, es incorrecta. No habiendo más

licitadores según la clasificación de ofertas dada en el acta de la 6ª sesión de la Mesa de 4 de febrero de 2021, se

acuerda declarar desiertos los lotes 3 y 7?.

La documentación cuya presentación la mesa considera incorrecta es la acreditación de la constitución de la

garantía definitiva, que le había sido requerida en subsanación tras la presentación de la documentación previa a

la adjudicación, para lo que se le concedió un plazo de tres días naturales.

Al respecto, la mesa realiza las siguientes consideraciones:

?Resguardo acreditativo de la constitución de la Garantía Definitiva . (Cláusula 10.7.2.k del PCAP). Se deberá

aportar Modelo T00 ?Diligencia de Constitución de Garantía? que contiene la identificación del expediente de

garantía y acredita su constitución en la Caja General de Depósitos aval por cuantía correcta. (5% del importe de

licitación). DOCUMENTACIÓN INCORRECTA: inicialmente la empresa presentó aval bancario sin depositar en la Caja

General de Depósitos, mientras que en el trámite de subsanación aporta modelo 801 con fecha de registro de

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24/03/2021, por lo que no se constituyó garantía definitiva válida en el plazo inicial de 10 días hábiles no

pudiéndose considerar la constitución de esta segunda garantía como justificación formal ante el órgano de

contratación de la constitución de la primera en plazo?; con apoyo en la Resolución 259/2020 de este Tribunal.

En su defensa, la recurrente alega la inseguridad jurídica provocada por la deficiente redacción e interpretación

de la cláusula 6 del Anexo I del PCAP. A su entender, ello le ocasionó dudas respecto al modelo de aval y a la

temporalidad de este, que la recurrente afirma que le requería la entidad bancaria para realizar el depósito de la

misma.

La recurrente, manifiesta y acredita, que planteó estas dudas mediante los correos electrónicos que aporta como

anexos al escrito de recurso, en los que el órgano de contratación le responde, ?no disponemos de un modelo tipo

de aval?, y que ?No es posible indicar la fecha de inicio y fin con certeza, puesto que no se conoce la fecha en la que

se formalizará el contrato. Lo que sí puede fijarse es la duración máxima, en función de los plazos de ejecución de

cada lote?.

Así, la entidad ahora recurrente constituyó los avales ?ante Caixa Bank, fechados en Chiclana de la Frontera el 3

de marzo de 2021, por los importes correspondientes a cada lote, esto es 13.605,90? en el caso del lote 7 y

16.959,90? en el del lote 3, así como registrados en el Registro Especial de Avales de la Entidad Bancaria fiadora con

los números 9340.03.214744364 y 9340.03.245151536, respectivamente, se inscriben con la temporalidad recogida

en la página 26 de la Memoria Justificativa, esto es, 23 meses en el caso del lote 7 (que tiene un tiempo de ejecución

de 17 meses y se le sumaban los 6 meses adicionales ya indicados) y de 27 meses en el supuesto del lote 3 (que tiene

un tiempo de ejecución de 21 meses y se le sumaban igualmente 6 meses adicionales), a los que se añadían algunos

días más para trámites de gestión. (Documentos 4 y 5).?

Asimismo, la recurrente afirma que al intentar realizar el depósito de los mencionados avales en la Caja General

de Depósitos,?la funcionaria actuante, atendiendo al reglamento interno de la entidad, nos indica que no es

posible su registro por dos razones:

a) Porque contrariamente a lo expuesto por la Mesa de Contratación, la Caja General de Depósito sí tiene un

modelo concreto de aval (Documento Número 6) y

b) porque dicho modelo es de temporalidad INDEFINIDA, tal y como se puede comprobar en la segunda hoja del

Documento Número 6.

Atendiendo a esta circunstancia, que evidencia la absoluta inseguridad jurídica en la que hemos operado, con dos

administraciones distintas requiriendo documentos con una temporalidad distinta, se presentan los avales ante el

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órgano de contratación, para acreditar que se había cumplido con los plazos legalmente establecidos, siguiendo la

redacción del punto 13 de la Memoria Justificativa.

Con fecha 22 de marzo de 2021, la Mesa de Contratación nos pide que subsanemos distintas ?deficiencias?, entre

ellas que aportemos el Modelo T00, que es la ?Diligencia de Constitución de la Garantía? ante la Caja de Depósitos,

en un plazo de tres días, esto es, antes de la finalización del día 25 de marzo, razón por la que ? ante la inseguridad

jurídica generada y la duda de que tuviéramos tiempo suficiente para modificar la temporalidad de los avales-, se

opta por su materialización en efectivo, ingresando en la Caja de Depósitos de la Junta de Andalucía los dos

importes correspondientes a los lotes 7 y 3, ingreso que se efectúa el día 24/03/2021. (Documentos 7 y 8)?

La recurrente insiste en la inseguridad jurídica sufrida, alegando que tras ser propuesta adjudicataria en otra

licitación, concretamente, del lote 7 de un contrato promovido por el mismo órgano de contratación, tras ser

requerida en subsanación para acreditar el mismo extremo, y habiendo actuado de la misma manera antes

expuesta, la documentación presentada fue aceptada por la mesa de contratación, que la dio por válida.

Por último, en cuanto a la posibilidad de subsanación del defecto que ha causado la exclusión de sus ofertas,

manifiesta su oposición ?al dictamen de la Mesa de Hostelería, atendiendo a la posibilidad de subsanar cualquier

defecto formal en el plazo de subsanación de tres días que nos fue concedido, dado que los avales existían, estaban

constituidos en tiempo y forma y habían sido presentados. Y decimos esto porque, como queda expuesto, lo que

hicimos fue subsanar un defecto formal, ingresando en cuenta ?en metálico?lo que se estaba acreditando

mediante un documento bancario. Dado que la Mesa reconoce esta posibilidad, esto es, la opción de subsanar las

omisiones o defectos cometidos en la cumplimentación del requerimiento efectivamente realizado en el plazo

concedido, no se entiende su actuación, más cuando la doctrina ?tanto del TACRC como del TARCJA- ha

evolucionado hacia una conclusión contraria a la interpretación excesivamente rigorista del art. 150.2 de la LCSP

en orden, precisamente, al requisito de constitución de la garantía definitiva.?

Así, concluye que ?la correcta interpretación de los preceptos aplicables conforme a su objeto y finalidad exige

admitir la subsanación en el plazo de tres días de los defectos u omisiones en que se hubiera incurrido al constituir

la garantía definitiva (y no limitar la subsanación a la acreditación de su correcta constitución en el plazo inicial).

De modo que, en nuestro caso, si bien en el plazo inicial no se procedió al necesario depósito de los avales en la

Caja General de Depósito, sí se hicieron efectivos en el plazo de subsanación; por lo que la garantía ha de

considerarse correctamente constituida por el recurrente, y no procede aplicar las consecuencias del art. 150.2,

segundo párrafo, de la LCSP.?

2. Argumentos del órgano de contratación.

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Por su parte, el órgano de contratación en su informe mantiene la exclusión de las ofertas de la recurrente por

entender que ?la entidad presenta nueva garantía (en efectivo) depositada en la Caja General de Depósitos, por lo

que considera que no ha atendido al requerimiento, y se ha constituido una nueva garantía fuera del plazo

establecido para esto, por lo que acuerda su exclusión del procedimiento de adjudicación de los lotes 3 y 7. ?

Así, rebate las alegaciones de la recurrente, manteniendo que la cláusula 6 del anexo I del PCAP ?no fue recurrida

en el plazo fijado para la interposición de recurso contra el contenido de los pliegos, de 15 días a contar desde su

publicación en el perfil del contratante. Por lo que no debe tenerse en cuenta en este recurso.?

En cuanto a las dudas planteadas por la ahora recurrente, pone de manifiesto que ?el Órgano de Contratación (no

la Mesa) pone a disposición de los licitadores el correo electrónico

licicaciones.formacion.cefta@juntadeandalucia.es para resolver dudas de las licitaciones, pero las respuestas no

son vinculantes, como se advierte en la web de formación profesional para el empleo, igual que en el Anexo I del

PCAP ?

No obstante, afirma que ?es cierto que no se dispone de modelo de aval, que es lo que pregunta la empresa.

Distinto es que existen modelos para el depósito de las garantías que se presentan en la Caja General de Depósitos

(801, 802, 803, 804), pero no se preguntó por estos?, y sobre la duda relacionada con la temporalidad del aval,

afirma igualmente,?que pregunta en su correo electrónico por el aval bancario, no por la garantía que debió

presentar ante la Caja General de Depósitos?.

Por último, respecto al criterio seguido en la licitación que se está examinando y en la licitación del mismo

servicio destinado al sector de la construcción ?admite que no se ha aplicado el mismo criterio, puesto que la Mesa

de contratación del expediente ADM/2020/0011 ?CONTRATACIÓN DEL SERVICIO PARA LA IMPARTICIÓN DE ACCIONES

FORMATIVAS DE FORMACIÓN PROFESIONAL PARA EL EMPLEO, DIRIGIDAS A PERSONAS TRABAJADORAS

PREFERENTEMENTE DESEMPLEADAS EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN EN LAS PROVINCIAS DE ALMERÍA, CÁDIZ,

CÓRDOBA, GRANADA, HUELVA, JAÉN, MÁLAGA, SEVILLA y CAMPO DE GIBRALTAR EN LOS AÑOS 2020, 2021 y 2022?, en

sesión celebrada el día 26 de marzo de 2021, admitió la subsanación a través de la presentación de garantía

depositada en efectivo, no advirtiendo que la presentada inicialmente era aval bancario. Pero este error, no

invalida la decisión que fue adoptada en el contrato objeto de este recurso, que se estima correcta. ?

SEXTO. Consideraciones del Tribunal. Análisis de los alegatos del recurso.

Expuestas las argumentaciones de las partes en el anterior fundamento jurídico, procede su examen.

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Pues bien, la reciente doctrina de este Tribunal, que ha reconsiderado la mantenida con anterioridad, sostiene

que la formalización del aval bancario es suficiente para considerar constituida la garantía, entendiendo el

depósito de la misma un requisito formal cuya deficiencia sería subsanable. Así se expresa, entre otras, en

nuestra Resolución 259/2020, de 23 de julio:

?En relación con lo expuesto, este Tribunal en sus Resoluciones 16/2015, de 22 de enero, 364/2015, de 27 de octubre

y 53/2016, de 25 de febrero, vino sosteniendo que el requisito de aportar la garantía definitiva ha de entenderse

cumplido no solo con la constitución del aval sino además con el depósito del mismo, no siendo por tanto

subsanable la falta del depósito. Postura que sostiene la mesa de contratación para adoptar la decisión de

exclusión.

Sin embargo, dicha doctrina ha sido reconsiderada por este Tribunal, tal como se expresa, valga por todas, en su

Resolución 309/2018, de 9 de noviembre. Al respecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150.2 y

108.1.b) de la LCSP, la garantía mediante aval requiere dos actuaciones sucesivas: una, sustantiva y fundamental,

de constitución de la garantía, consistente en la prestación y suscripción del aval por alguna persona de la entidad

financiera con poder bastante para otorgarlo, y otra, formal, de justificación ante el órgano de contratación de la

constitución de dicha garantía y de su depósito en la Caja General de Depósitos o en el establecimiento de la

Administración competente para ello. En este sentido, cabe, pues, plantearse si la omisión de la segunda -su

depósito- es o no subsanable en el contexto de un procedimiento de contratación.

Pues bien, en relación con ello, este Órgano comparte la doctrina sentada por el Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales (v.g. Resolución 1179/2015, entre otras), según la cual la garantía definitiva mediante aval

queda constituida con el consentimiento o declaración de voluntad de la entidad financiera garante formalizado con

anterioridad al vencimiento del plazo establecido legalmente para ello, mientras que la falta de depósito debe

considerarse un defecto formal subsanable puesto que, entre otros motivos, no invalida la constitución de dicha

garantía ni impide su prueba alternativa ante el órgano de contratación por medio de la presentación o exhibición del

documento original o de su copia fiel.?.

A diferencia del supuesto examinado en la Resolución antes transcrita, en el presente la recurrente había

constituido los avales correspondientes a los lotes 3 y 7, el 3 de marzo de 2021, y los aportó en el plazo concedido

para la presentación de la documentación previa a la adjudicación, si bien, una vez que recibe el requerimiento de

subsanación de dicho extremo, ante las dificultades mencionadas en el anterior fundamento de derecho para

conseguir realizar su depósito ante la Caja de Depósitos, opta por su materialización en efectivo en la Caja de

Depósitos de la Junta de Andalucía, constituyendo así una nueva garantía, sin invalidar la anterior.

Es evidente, que de la actuación de la recurrente se desprende su clara voluntad de cumplir con la obligación de

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constituir la garantía definitiva. De hecho, la opción de materializar en efectivo el importe de la garantía en la Caja

de Depósitos de la Junta de Andalucía es más gravosa para la recurrente que el depósito de los avales ya

constituidos, pues en realidad le ha supuesto constituir dos veces la garantía. Esto hace suponer que con ello quería

salvar las dificultades que había encontrado, sin que este Tribunal entre a analizar las mismas, pues sus causas no

inciden en la resolución del recurso, aunque hayan sido alegadas por la recurrente .

Así aunque la recurrente no acreditó el depósito de los avales ya constituidos en el plazo de subsanación concedido,

completó, en el mismo, la constitución de una nueva garantía. Con relación a ello, respecto a la subsanación en el

trámite del artículo 150.2 de la LCSP, se debe traer también a colación una reciente Resolución, la 961/2020, de

11 de septiembre del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la que un supuesto

concreto de constitución de la garantía definitiva fuera del plazo de cinco días hábiles de la tramitación urgente

admite su presentación extemporánea haciendo aplicación de su doctrina, avalada por la jurisprudencia, que

distingue los incumplimientos totales y graves de aportación de la documentación requerida de los

incumplimientos simplemente defectuosos llegando a la conclusión de que la interpretación de la ?retirada

injustificada de la oferta se limita a los incumplimientos totales de determinadas obligaciones, admitiendo la

posibilidad de subsanar los defectos u omisiones en la cumplimentación del requerimiento en determinados

supuestos haciendo prevalecer el derecho de la empresa propuesta como adjudicataria, entendiendo que, después

de haberse tramitado el procedimiento de licitación para escoger la oferta económicamente más ventajosa, no

parece razonable rechazarla por existir algún error o imperfección en la documentación presentada. Así, en el caso

de la constitución de la garantía definitiva, hemos considerado subsanable el defecto consistente en la constitución

de una garantía por importe insuficiente, concediendo al efecto un plazo de tres días para la complementación de

la garantía inicialmente constituida??

En nuestro caso se advierte como el licitador propuesto atendió en plazo el requerimiento salvo en lo referente a la

constitución de la garantía definitiva, respecto de la cual vino a interesar una ampliación de plazo poniendo de

manifiesto las circunstancias que le habían impedido su aportación ?.

En esta tesitura, no cabe sino apreciar la existencia de una efectiva voluntad del licitador de cumplir con el

requerimiento, como a la postre ha quedado demostrado con la constitución de la garantía dentro de la ampliación

de plazo otorgada, mediante efectivo, lo que además puede considerarse como un indicio que corroboraría las

dificultades alegadas en cuanto a la obtención de aval bancario. Por lo tanto, el incumplimiento del plazo no

supone en este supuesto un incumplimiento total sino limitado y parcial y, además, ajeno a la voluntad del licitador

afectado, con lo que debe aplicarse, en la línea de la doctrina hoy consolidada de este Tribunal, una interpretación

flexible del artículo 150.2 de la LCSP, teniendo por válidamente cumplimentado el trámite, sobre todo teniendo en

cuenta las graves consecuencias que implica la declaración de tener por retirada la oferta que produce no solo la

falta de adjudicación del contrato a la oferta más beneficiosa económicamente para la Administración sino incluso

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la imposición de una importante penalidad económica del 3% del presupuesto, por lo que debe reservarse tan sólo

a los casos graves de incumplimiento voluntario y total de la obligación, lo que en este caso no se ha producido

según hemos razonado?.

Al igual que este Órgano (Resolución 259/2020, de 23 de julio) como ya se ha expuesto, la posibilidad de subsanar

es admitida por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales modificando su doctrina anterior

desde la Resolución 747/2018 de 31 de julio en base a una serie de argumentos admitiendo incluso la

subsanación de la garantía incompletamente constituida. Los fundamentos de dicha resolución del citado

Tribunal pueden sintetizarse en tres consideraciones:

A.- En primer lugar, que no tiene sentido que tras un relativamente largo y costoso procedimiento para elegir al

licitador que ha realizado la oferta económicamente más ventajosa, se le rechace de plano por existir algún error

en la documentación presentada para poder realizar la adjudicación a su favor. Esta forma de actuar va en contra

del interés general, que debe guiar siempre la forma de actuar de la Administración y con arreglo al cual deben

interpretarse las leyes (artículo 103.1 de la Constitución).

B.- Que el artículo 150.2 de la nueva LCSP, establece en relación con este trámite, que ?de no cumplimentarse

adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta,

procediendo a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de

penalidad?. Adviértase del tenor del inciso que señala, ?se entenderá?, estableciendo una presunción iuris

tantum sobre la retirada de la oferta. Asimismo téngase en cuenta esta presunción, pues al licitador que se le da

por desistido en su oferta en este trámite no sólo pierde la posibilidad de que se le adjudique el contrato (siendo

la empresa mejor valorada), sino que además se le puede imponer una penalidad del 3% del presupuesto base

de licitación.

C. La resolución señala que admitir la subsanación de la documentación presentada por el licitador propuesto

como adjudicatario no se considera que infrinja el principio de igualdad entre licitadores, pues es un trámite

obligado para las Administraciones Públicas por la LPAC, y que por ello siempre se aplicará en el mismo sentido.

De acuerdo con los preceptos citados más arriba, y reproducida sintéticamente esta reciente posición doctrinal que

sigue la misma línea argumental de este Tribunal, debemos concluir expresando que es subsanable la presentación

de documentación en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP.

Así, se ha volver a la doctrina mantenida por este Tribunal, pues esta se sustenta en los principios antiformalista y

de proporcionalidad. En la misma Resolución 259/2020 de 23 de julio, antes citada este Tribunal sostiene que ?En

definitiva, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, este Tribunal considera que en aplicación de los

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principios antiformalista y de proporcionalidad, no cabe entender que la actuación de la entidad en el trámite del

artículo 150.2 de la LCSP, implique la retirada de su oferta y su necesaria e inevitable exclusión de la licitación por

defectos en la documentación administrativa, pues aquella es una medida excepcional que, por sus efectos

restrictivos de la concurrencia, se ha de aplicar de forma estricta, máxime cuando dicha exclusión ha de afectar a la

entidad licitadora que presentó la oferta económicamente más ventajosa.

En este sentido, el principio antiformalista (v.g. Resolución de este Tribunal 232/2017, de 3 de noviembre, entre

otras muchas), conforme a una doctrina consolidada del Tribunal Supremo ?por todas, la Sentencia de 6 de julio de

2004 dictada en Casación para Unificación de Doctrina, Recurso 265/2003-, es reconocido por el Alto Tribunal en los

procedimientos de adjudicación de la contratación pública, considerando que una interpretación literal de las

condiciones exigidas para tomar parte en la licitación, que conduzca a la inadmisión de proposiciones por meros

defectos formales o no sustanciales, es contraria al principio de concurrencia.

Asimismo, el principio de proporcionalidad (v.g. Resolución de este Tribunal 184/2018, de 14 de junio, entre las más

recientes), reconocido por la jurisprudencia europea (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de

diciembre de 2009, asunto T-195/08) y elevado a rango de principio de la contratación en los artículos 18 de la

Directiva 2014/24/UE y 132 de la nueva LCSP, exige que los actos de los poderes adjudicadores no rebasen los

límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que,

cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las

desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos.

Por último, si nos atenemos a que la finalidad de la garantía definitiva es responder, entre otras cuestiones, de las

eventuales penalidades que puedan imponerse al contratista, de la correcta ejecución del contrato y de la

incautación que pudiese decretarse en los casos de resolución del contrato, el depósito realizado en un momento

posterior a la finalización del plazo no invalidaría la garantía -el aval bancario- constituida en plazo y no afectaría

ni mermaría la capacidad que ostenta el órgano de contratación para hacerla efectiva si ello fuera necesario.

De acuerdo con lo expuesto, en el presente procedimiento cuando la mesa de contratación adopta la decisión de

exclusión, con fecha 26 de diciembre de 2019, ya es conocedora (a través del escrito que la hoy recurrente dirige a la

mesa el 23 de diciembre de 2019 explicando lo ocurrido) de que la entidad ORION que ha presentado el depósito del

aval bancario el día posterior al del final del plazo previsto para ello, sí ha formalizado el aval bancario en fecha

adecuada Por ello, la mesa, ante cualquier duda, debió haber requerido a ORION para que aportase el aval

bancario objeto del depósito realizado fuera de plazo y, así, constatado el cumplimiento del requisito de

constitución de la garantía definitiva haber evitado la decisión de la exclusión.?

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Así las cosas, este Tribunal considera que procede estimar el presente recurso y, en consecuencia, anular la

decisión de la mesa de contratación, de 9 de abril de 2021, por la que se excluyen las ofertas de la recurrente a los

lotes 3 y 7 del procedimiento de licitación, con retroacción de las actuaciones al momento previo a la exclusión

de las mismas para que se proceda a su admisión, previa comprobación de que la nueva garantía constituida

reúne los requisitos exigidos.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

ACUERDA

PRIMERO. Estimar el recurso especial en materia de contratación por la entidad CENTRO DE ESTUDIOS

SÓCRATES, S.L. contra el acuerdo de la mesa de contratación de 9 de abril de 2021, por el que se excluyen sus

ofertas a los lotes 3 y 7 del procedimiento de adjudicación del contrato denominado ?Contrato de Servicio para la

impartición de Acciones Formativas de Formación Profesional para el Empleo, dirigidas a personas trabajadoras

preferentemente desempleadas en el Sector de la Hostelería y Turismo en las provincias de Almería, Cádiz,

Córdoba, Granada, Huelva, Jaén, Málaga y Sevilla y Campo de Gibraltar en los años 2020, 2021 y 2022?, (Expte.

ADM/2020/00120 (CONTR/2020/484713)), promovido por la Secretaría General Técnica de la Consejería de

Empleo, Formación y Trabajo Autónomo y, en consecuencia, anular el acto impugnado para que por el órgano

de contratación se proceda en los términos expuestos en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

SEGUNDO. De conformidad con lo establecido en el artículo 57.4 de la LCSP, el órgano de contratación deberá

dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a la presente resolución,

respecto de los lotes 3 y 7.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes interesadas en el procedimiento.

Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma solo cabrá la interposición de recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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