Resolución de Tribunal Ad...ro de 2023

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15/02/2023

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Resolución de Tribunal Administrativo Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 88/2023 de 15 de febrero de 2023

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Órgano: Tribunal Administrativo Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía

Fecha: 15/02/2023

Num. Resolución: 88/2023

Cuestión

Numero de Recurso: Recurso 68/2023

Tipo de Contrato: Servicio

Acto Recurrido: Anuncio y/o Pliegos

Resumen: Anuncio de licitación y PCAP. 53 y 56 de la LCSP el órgano de contratación no está habilitado, una vez interpuesto el recurso especial, para revocar o suspender la licitación, sino que es competencia del órgano de resolución del recurso especial competente. El artículo 28.1 de la LCSP.. Memoria justificativa. Informe Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el Informe 59/2018. Acuerdo del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, justificación de los extremos del art. 116.4 LCSP, Resolución 331/2019, de 10 de octubre, la discrecionalidad técnica en la evaluación de las ofertas con arreglo a juicios de valor no puede ser absoluta y debe quedar enmarcada, no solo por los aspectos sujetos a valoración, sino también por unas pautas adecuadas de ponderación, extremo este en el que incide además el nuevo artículo 145.5 b) de la LCSP al establecer que los criterios deben formularse de manera objetiva sin que puedan conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. En el supuesto enjuiciado, al no preverse en el criterio qué cualidades, permitirán considerar una oferta como excelente, óptima, buena o mínima, el criterio de adjudicación carece de la concreción necesaria, vulnerando lo dispuesto en el citado precepto legal. Arraigo territorial: La cuestión principal es si en los pliegos se halla debidamente justificado, artículo 28.1 y el artículo 116.4 c) y e) de la LCSP. Certificados ISO: infringe la doctrina establecida al efecto en la interpretación de la normativa de aplicación, por lo que debe estimarse este punto del recurso: no pueden admitirse como criterios de adjudicación características relacionadas con la capacidad técnica, económica o profesional de los licitadores, especialmente los referidos a las características de la empresa, como los certificados contemplados en el PCAP. Plan de igualdad y ambulancia de reserva falta de vinculación con el objeto del contrato, no justificación. Incumplimiento del art. 130 4 LCSP. Estimación.

Contestacion

Recurso 68/2023

Resolución 88/2023

Sección Tercera

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

Sevilla, 15 de febrero de 2023.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad Asociación Española de

Empresarios de Servicios Deportivos a las Administraciones Públicas (AEESDAP), contra el anuncio de

licitación, y las cláusulas 14 y 32 del pliego de cláusulas administrativas particulares del procedimiento de licitación

del contrato denominado ?Atención sanitaria, salvamento y socorrismo en las playas del T.M de San Roque? (Expte.

Gestiona 97/22 G 9333/22), convocado por el Ayuntamiento de San Roque (Cádiz), este Tribunal, en sesión celebrada

el día de la fecha, ha dictado la siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El 11 de enero de 2023 se publicó en el perfil de contratante en la Plataforma de Contratación del

Sector Público, y el día 13 de enero de 2023, en el Diario Oficial de la Unión Europea el anuncio de licitación y los

pliegos, por procedimiento abierto, del contrato de servicios indicado en el encabezamiento de esta resolución,

con un valor estimado de 759.079,74 euros.

A la presente licitación le es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la

que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), y demás disposiciones reglamentarias de

aplicación en cuanto no se opongan a lo establecido en la citada norma legal.

SEGUNDO. El 1 de febrero de 2023, se interpuso recurso especial en materia de contratación por la entidad

Asociación Española de Empresarios de Servicios Deportivos a las Administraciones Públicas (AEESDAP), contra el

anuncio de licitación y las cláusulas 14 y 32 del pliego de cláusulas administrativas particulares que han de regir la

licitación del contrato mencionado en el encabezamiento de esta resolución. Además, la entidad recurrente

solicita en su escrito de impugnación la medida cautelar de suspensión del procedimiento de licitación.

El Ayuntamiento, tras la interposición del recurso, con fecha 2 de febrero de 2023, es requerido para que remita

conforme al artículo 56.2 LCSP:

-?Expediente de contratación completo y ordenado, debidamente numerado en todas sus hojas, acompañado de un

índice ordenado cronológicamente de todos los documentos que contenga, así como diligencia de autenticación.

Asimismo, si el contenido del recurso lo requiere, deberá remitirse copia compulsada de la documentación

presentada en la licitación por la entidad recurrente y/o por otro licitador o licitadores del procedimiento de

adjudicación directamente interesados en el recurso interpuesto. Si el expediente de contratación se encuentra

aportado en otro procedimiento de recurso seguido ante este Tribunal, deberá identificarse el mismo y no será

necesaria la nueva remisión de aquél.

Asimismo, en el expediente se incluirán los documentos declarados confidenciales por los licitadores haciendo

constar su carácter confidencial en el índice y en el lugar del expediente donde se encuentren dichos documentos.

Informe sobre la tramitación del mismo, así como respecto del fondo de la cuestión planteada.

- Las alegaciones efectuadas y suscritas por el órgano de contratación en relación con la medida cautelar de

suspensión instada por la recurrente. Transcurrido el plazo sin que se hayan formulado las mismas, se continuará el

procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 49.2 de la LCSP.

- Listado en el que consten todos los licitadores en el procedimiento de adjudicación con los números de

identificación fiscal correspondientes, así como indicación de los datos precisos para notificaciones, el informe al

recurso especial.(?)

Cuando los actos recurridos sean los anuncios, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las

condiciones que deban regir la licitación, el expediente deberá incluir la siguiente documentación:

? Documentación preparatoria de la licitación.

? Publicaciones en diarios oficiales y en el perfil de contratante de la licitación.

? Pliegos rectores de la licitación.

? En este supuesto se deberá tener en cuenta que si la entidad recurrente ha participado en la licitación se

hará constar en la lista de participantes a la licitación, y acreditarse en el expediente, la fecha en que su

oferta fue presentada en el registro del órgano de contratación?.

TERCERO . El 8 de febrero de 2023, tras reiteración, por no remitirlo en el plazo de los dos días hábiles siguientes,

tiene entrada la documentación requerida de forma parcial, no constando el listado de licitadores ni el informe al

recurso.

Ese mismo día se vuelve a requerir al órgano de contratación para que remitiese tanto el informe sobre el recurso

interpuesto como el listado de licitadores. Con fecha 9 de febrero de 2023, se recibe el informe al recurso, donde

señala que:

?PRIMERO.- Que a la vista del escrito presentado por la Asociación Española de Empresarios de Servicios Deportivos a

las Administraciones Públicas (AEESDAP) en el Ilustre Ayuntamiento de San Roque con RGE n.º 2023-E-RE-577 de fecha

23/01/2023, así como el recurso especial en materia de contratación, presentado por la misma solicitante, y que tiene

entrada en este Ilustre Ayuntamiento de San Roque n.º 2023-E-RC-1307 de fecha 03/02/2023, ambos obrantes en el

expediente remitido, se va a proceder a la revisión de las alegaciones presentadas, habiéndose procedido motu propio

a la suspensión del procedimiento de licitación, como consta en Decreto n.º 2023-0523 de fecha 08/02/2023 y anuncio

de suspensión correspondiente que ha sido debidamente publicado en el perfil del contratante municipal y en la

Plataforma de Contratación del Sector Público.

SEGUNDO.- Que esta suspensión ha sido dictada para revisar y modificar en lo que sea necesario, el pliego de

cláusulas administrativas particulares, debiendo procederse a la firma y aprobación del nuevo pliego de cláusulas

administrativas particulares y publicación del mismo, con la apertura de un nuevo plazo de licitación.?

Debe quedar constancia en estos antecedentes que el Ayuntamiento de San Roque, como ha ocurrido en recursos

anteriores que constan en los archivos de este Tribunal que, a pesar de haber sido advertido en ellos de que es lo

que se le requiere, realiza de nuevo actos administrativos sobre el procedimiento de contratación una vez que una

entidad recurrente ha interpuesto el recurso especial. Teniendo conocimiento de que el órgano de contratación (el

Ayuntamiento) no es competente para revocar, ni para realizar la suspensión del plazo de presentación de ofertas,

tal y como ha realizado, el día 8 de febrero de 2023, tras ser informado de la interposición del recurso especial -más

aún cuando ni siquiera realiza un desistimiento de la contratación- siendo una cuestión, la de decretar la

suspensión, que compete a este Tribunal.

Es más, el informe al recurso especial remitido carece de la más mínima fundamentación que merezca ser calificada

como tal, pues no existe justificación alguna sobre los argumentos en los que basa la recurrente su recurso especial

y se conteste a las alegaciones formuladas por la dicha entidad, no respondiendo a las prescripciones del artículo

56 de la LCSP.

Tampoco se acompaña el listado de licitadores que hasta la fecha hayan presentado oferta, a efectos de poder

trasladarle el recurso especial y que puedan formular alegaciones o, en su defecto, la certificación de no existencia

de estos. Es decir, existe un desprecio a las normas que regulan la tramitación del procedimiento del recurso

especial, no actuando en lo que le compete y haciéndolo en lo que le está vedado.

CUARTO. El 10 de febrero de 2023, este Tribunal mediante la Resolución M.C. 20/2023 adopta la medida cautelar

de suspensión del procedimiento de licitación solicitada por la asociación recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Competencia.

Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y en el

artículo 10.3 del Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos

Contractuales de la Junta de Andalucía, en su redacción dada por el Decreto 120/2014, de 1 de agosto; toda vez

que el Ayuntamiento de San Roque no ha manifestado que disponga de órgano propio para la resolución del

recurso, habiendo remitido a este Tribunal toda la documentación necesaria para su resolución.

SEGUNDO. Legitimación.

Con carácter previo al estudio de los restantes motivos de admisión, procede abordar la legitimación de la

asociación recurrente para la interposición del presente recurso especial.

Al respecto, el artículo 48 de la LCSP establece que ?Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación

cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto

perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

(?) En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses

afectados?.

Asimismo, el artículo 24, apartado 1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en

materia contractual (en adelante el Reglamento), aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre,

señala que ?Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este

Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del

contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus

asociados?.

El recurso se fundamenta, entre otros motivos, en irregularidades de los pliegos y del estudio de viabilidad que

originan indefensión a los potenciales licitadores. Conforme a sus estatutos, entre los fines de la asociación

recurrente están, de un lado, vigilar la neutralidad de la contratación pública, incluso mediando, solicitando,

negociando o impugnando aquellas contrataciones que bajo su opinión no respondan a esta neutralidad o a la

legalidad; y de otro, representar a sus asociados en la defensa de sus intereses ante Administraciones Públicas.

Por consiguiente, a la vista del contenido del recurso, queda justificado su interés legítimo en el ejercicio de la

representación y defensa de sus asociados, debiendo reconocerse legitimación a la asociación recurrente al

amparo de lo previsto en el artículo 48 de la LCSP.

TERCERO. Acto recurrible.

El recurso se interpone contra el anuncio, y cláusulas 14 y 32 del pliego de cláusulas administrativas particulares

de un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a 100.000 euros y es convocado por un ente del sector

público con la condición de Administración Pública; por tanto, debe admitirse el recurso al amparo de lo dispuesto

en el artículo 44 apartados 1 a) y 2 a) de la LCSP.

CUARTO. Plazo de interposición.

El artículo 50.1 b) de la LCSP establece que ?El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá

presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el

cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio

de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando

no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan

entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante

(...)?.

En el supuesto analizado, el recurso especial se ha formalizado dentro del plazo legal.

QUINTO. Sobre el fondo del recurso. Alegaciones de las partes.

Una vez analizado el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso, procede el examen de las cuestiones

planteadas.

1. Alegaciones de la recurrente.

La entidad recurrente plantea el recurso por los siguientes motivos, estimando que procede la anulación del

anuncio y de las cláusulas 14 y 32 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), en cuanto a la

existencia de errores que afectan al cumplimiento de los establecido en los artículos 63, 116, 130, 145 y 146.

En primer lugar, estima que existe vulneración del art. 63.3 de la LCSP con una interpretación sistemática del art.

116.4 de la LCSP en cuanto al contenido de la memoria justificativa, de acuerdo con el apartado e) de este último

precepto, de forma que su contenido se limita a la necesidad de la Administración a la que se pretende dar

satisfacción mediante la contratación. Señala a su vez que ello está relacionado con el art. 28 de la LCSP, cuya

rúbrica es precisamente: necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación. En este sentido, cita

el art. 73 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), relativo a las ?Actuaciones administrativas preparatorias

del contrato?, y al artículo 146.2.b LCSP, en cuanto a que se habría conculcado la obligación de justificar en el

expediente contractual la elección de las fórmulas que hayan de aplicarse para evaluar los criterios de

adjudicación.

Denuncia que ?el órgano de contratación no ha publicado la documentación relativa a la memoria justificativa del

contrato, ni el informe justificativo de la necesidad de realizar el contrato, ni el informe de insuficiencia de medios, ni

el acuerdo de aprobación del expediente, y atendiendo a la información publicada en los pliegos no queda

acreditada como mínimo la justificación del apartado c) del art. 116.4 de la LCSP, en lo relativo a la justificación de

criterios de solvencia, adjudicación ni condiciones especiales de ejecución ni la no división en lotes. Del mismo modo

tampoco hay constancia de la justificación de la elección de las fórmulas usadas para la valoración de los criterios

de adjudicación automáticos?.

Manifiesta en su escrito que presentaron consulta, y así la atestiguan. Igualmente comentan que el 23 de enero de

2023, y tras conversación telefónica, la entidad presentó por registro un escrito donde se comentaban algunas

posibles incidencias encontradas en los pliegos y demás información publicada y donde, específicamente se

señalaba el incumplimiento relativo a los artículos 63.3 y 116 de la LCSP y se solicitaban aclaraciones al respecto,

alegando que el Ayuntamiento ni ha examinado la consulta ni ha contestado a esto último.

Estiman que la mutilación del expediente, sin dichos elementos, supone una total indefensión para los licitadores,

en cuanto a que no pueden comprobar la existencia de vicios de nulidad en lo relativo a los elementos

comentados.

En segundo lugar, tratan la infracción del artículo 145 LCSP, estimando la inexistencia de justificación alguno de

los criterios de adjudicación, señalando además que no cumple en todos los subcriterios con los requisitos

establecidos en dicho precepto. Alegan que ?el art. 145.5 no solo incluye la obligación de formular los criterios de

manera objetiva, es decir, definir lo ?que? se valora, sino que debe también definirse en base a que especificaciones

se va a valorar, es decir, el ?como?. (?)?Tal y como están definidos, tenemos serias dudas incluso de si algunos de

los criterios son realmente sujetos a juicio de valor o son criterios automáticos?.

En tercer lugar, pasan a evaluar cada uno de los criterios, sujetos a juicio de valor:

I. En cuanto a las características estéticas y funcionales del servicio y características medioambientales,

señala que el órgano de contratación ?no ha definido en absoluto las especificaciones que deberán ser

tenidas en cuenta para valorar el contenido de las ofertas presentadas?.

II. En el caso del criterio relativo al plan de igualdad, alega ?falta de concreción de los aspectos que van a

ser tenidos en cuenta a la hora de valorar dicho criterio?, pues se define como sujeto a juicio de valor.

III. Estima que dicho criterio no tiene vinculación con el objeto de contrato por ser una característica de

empresa, y no de la oferta, considerándolo discriminatorio.

IV. Señalan además en cuanto a la falta de justificación de otros criterios como el relativo a la puesta a

disposición de una ambulancia más, en concreto de reserva. Asimismo, con el criterio de contar con local

abierto, autorizado como centro de coordinación y distribución de servicios sanitarios de urgencias, de

nuevo tenemos que hacer hincapié a que, tratándose de un criterio sujeto a juicio de valor, dado que no se

han establecido las pautas de valoración que serán tenidas en cuenta por el técnico a la hora de valorar las

distintas ofertas. Le achaca la consideración de ser una cláusula de arraigo territorial que es

discriminatoria.

V. Respecto al criterio relativo a la posesión de determinados certificados ISO, señalan que los certificados

ISO 9001, ISO 14001, ISO 22320 u otras afirman que no son las únicas reconocidas y que existen otras

certificaciones equivalentes de otras entidades que deben ser tenidas en cuenta. Igualmente afirman que

los tribunales han determinado su improcedencia como criterios de adjudicación puesto que no se

justifica su relación con el objeto del contrato.

Concluye esta consideración solicitando (amparándose en doctrina consolidada a su parecer), que si se

anula un criterio de adjudicación debe anularse todo el pliego.

Por último, alegan la infracción e incumplimiento de lo establecido en el art. 130 de la LCSP, en lo relativo

a la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, manifiesta en su escrito

que el órgano de contratación no ha incluido en el PCAP, PPT o cualquier otro de los documentos que

rigen esta licitación, información al respecto de si existe o no subrogación/sucesión de empresas en este

contrato, y en caso afirmativo información relativa a la plantilla que debe ser subrogada y su coste laboral.

Alega que resulta de aplicación IV Convenio Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios que en su art.

25, reconoce el derecho a subrogación de los trabajadores. Expresa la obligación que en virtud del art. 130

se expresa que ?el órgano de contratación solicite a la entidad saliente confirmación de si existe

subrogación o no, facilitando a los licitadores en el propio pliego, la información al respecto incluyendo en su

caso las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación (para permitir una

exacta evaluación de los costes laborales que ello implique)?. A tal efecto, la empresa que viniese

efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los

trabajadores afectados estará ? obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación,

a requerimiento de este.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso especial no hace alegaciones al respecto.

SEXTO. Consideraciones de este Tribunal.

Previa.

En primer lugar, cumple advertir nuevamente en la resolución de este recurso especial, lo que en anteriores

ocasiones ha puesto de manifiesto este Tribunal. De la interpretación de los arts. 53 y 56 de la LCSP se debe hacer

constar que el órgano de contratación no está habilitado, una vez interpuesto el recurso especial, para revocar o

suspender la licitación, sino que es competencia del órgano de resolución del recurso especial competente. El

órgano de contratación como ya se ha expuesto en los antecedentes incumple de nuevo los preceptos referidos a

la tramitación del recurso especial, de tal modo que ni aporta toda la documentación, ni contesta a las

alegaciones de la recurrente en el informe al recurso especial, ni se allana, y por el contrario adopta actos que no

son de competencia de este sino de este Tribunal, como ocurre con la suspensión.

Primero. En cuanto a la inexistencia de la memoria.

El artículo 28.1 de la LCSP ?Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que

sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión

de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y

contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin

publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria,

antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación? y el artículo 116.4 c) y e) del citado texto legal ?En

el expediente se justificará adecuadamente:

(?)

c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en

consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.

(...)

e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las

prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional?.

Así pues, cabe considerar que el órgano de contratación ha incumplido los dos preceptos legales referidos, al no

haber motivado previamente en el expediente las cuestiones a la que alude la entidad recurrente para la

adecuada prestación del servicio. Al respecto, nada dice la memoria obrante en el expediente remitido.

En este sentido se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el Informe 59/2018:

«El momento de publicación de cada documento puede variar, pero en todos ellos la finalidad establecida por la ley

es la misma: asegurar la transparencia y el acceso público a los documentos correspondientes. Por tanto, si

atendemos a los documentos mencionados en el apartado a) podemos sentar como regla general que la publicación

en el perfil debe realizarse tan pronto como sea necesario que los interesados puedan acceder a la información, de

modo que la memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de

servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento

distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones

técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del

expediente deben publicarse con el primer acto en que un potencial licitador pueda tener interés en acceder a la

documentación preparatoria del contrato, acto que será, en general, el anuncio de la convocatoria de la licitación.»

A mayor abundamiento, tampoco podría acogerse en este caso la doctrina en su día emanada del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución 1141/2018 cuando resuelve un recurso en el que

se solicitaba la nulidad del procedimiento por no constar trámites esenciales en el expediente de contratación, a

saber, entre ellos el «acuerdo del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, justificación de los

extremos del art. 116.4 LCSP».

En aquel supuesto, no concurría causa de nulidad de pleno Derecho, porque, aunque no se había publicado, la

memoria constaba en el expediente. Argumenta:

«Bien es verdad que, a pesar del requerimiento del Tribunal, la publicación de la memoria no ha quedado

acreditada, con carácter previo a la publicación del anuncio de licitación. Sin embargo, no cabe dudar de su

existencia previa (así se acredita en el expediente) y del conocimiento que de la misma tienen tanto el recurrente

como sus competidores, que han comparecido formulando alegaciones. Lo mismo cabe señalar de las eventuales

?irregularidades? procedimentales que el recurrente denuncia en su alegación primera.

(?) Estos extremos se hallan justificados en el expediente, habiéndose aprobado la necesidad de la contratación y

habiendo sido informados por el órgano que, legalmente, tiene el asesoramiento jurídico del Ayuntamiento: el

Secretario de la Corporación. La alegación debe, por ello, decaer».

Sin embargo, en el expediente remitido, la memoria no es que no se haya publicado, es que no existe siquiera en el

índice.

Por cuanto se ha expuesto, el recurso debe ser estimado.

Segundo. En cuanto a la justificación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor. Relación con el

objeto del contrato.

1. Se otorgan hasta 51 puntos sobre 100 a estos criterios. Se impugna por falta justificación, y por falta de

vinculación con el objeto del contrato.

Debe partirse de la premisa de que los criterios de adjudicación cuya falta de justificación y vinculación se

denuncian están sujetos a juicio de valor en el PCAP. En los mismos, tal y como figura en la cláusula 14 , apartado

B, no se realiza desglose pormenorizado en subcriterios, y aunque tienen una limitada horquilla de puntos en

cada uno de estos últimos, y no pierden ni su naturaleza ni se convierten en criterios de evaluación automática, no

existiendo fórmula que determine automáticamente la puntuación de cada oferta, de tal modo que la

discrecionalidad técnica, aunque limitada, sigue existiendo a la hora de valorar las proposiciones y determinar

cuál es su orden de clasificación de mejor a peor. Existiendo, pues, margen de apreciación en el órgano evaluador,

el criterio de adjudicación no puede ser de evaluación automática.

Ello hace aún más necesaria la justificación, pues no permite deducirse, como afirma la entidad recurrente su

conexión con el objeto del contrato, de tal modo que el PCAP no establece pautas de valoración que permitan

enmarcar el juicio técnico posterior. Como hemos señalado, el hecho de que la horquilla de puntos a repartir en

cada subcriterio sea reducida no enerva la apreciación subjetiva del órgano encargado de valorar las

proposiciones y si este tiene libertad absoluta para determinar qué proposición es la mejor, cuál la peor y cuáles

las intermedias sin ninguna pauta previamente definida en el pliego que enmarque esa valoración, habrá que

concluir que los criterios no están definidos con la concreción legalmente exigida en el artículo 145.5 b) de la LCSP

en cuanto prescribe que los mismos «Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios

de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una

libertad de decisión ilimitada».

En el sentido expuesto, se ha venido pronunciando este Tribunal de modo reiterado. Así, en nuestra Resolución

331/2019, de 10 de octubre, señalábamos que la discrecionalidad técnica en la evaluación de las ofertas con

arreglo a juicios de valor no puede ser absoluta y debe quedar enmarcada, no solo por los aspectos sujetos a

valoración, sino también por unas pautas adecuadas de ponderación, extremo este en el que incide además el

nuevo artículo 145.5 b) de la LCSP al establecer que los criterios deben formularse de manera objetiva sin que

puedan conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

En el supuesto enjuiciado, al no preverse en el criterio qué cualidades, atributos o ventajas permitirán considerar

una oferta como excelente, óptima, buena o mínima, el criterio de adjudicación carece de la concreción necesaria,

vulnerando lo dispuesto en el citado precepto legal, así como los principios de igualdad y transparencia.

Una cuestión similar a la presente fue analizada en nuestra Resolución 192/2019, de 13 de junio, en la que se

indicaba que ?(?) no existen tampoco pautas o reglas de ponderación que permitan encuadrar la valoración en un

marco razonable de discrecionalidad. El pliego efectúa una escala de calificaciones que va desde óptima (20 puntos)

a apta (0 puntos) pasando por las intermedias de excelente (15 puntos), muy buena (10 puntos) y buena, pero no

indica qué elementos se tomarán en consideración para alcanzar cada una de esas calificaciones como sería por

ejemplo ofertar o no en todos los aspectos evaluables o determinar cuál tiene más preponderancia en la asignación

de puntos o si todos tienen el mismo valor.

En realidad, la escala de puntuaciones del pliego solo sirve para calificar formalmente las ofertas por tramos de

puntuación, pero no ofrece ninguna pauta de ponderación al órgano evaluador para enmarcar su juicio técnico(...)?.

2. Por otro lado, en cuanto al arraigo territorial, al no tener justificación en el expediente, en ninguno de

documentos, debemos manifestarnos en los términos en los que este Tribunal ya se ha pronunciado en ocasiones

anteriores, desde la resolución 115/2013 (174/21;264/2022; 387/2022). Es criterio de este Tribunal (v.g. Resolución

112/2021, de 25 de marzo) que, incluso en casos como el presente en que la efectiva disposición de un local

abierto no supone ab initio un impedimento o restricción para participar en la licitación, la exigencia de una

obligación de arraigo como la aquí impuesta puede generar una carga disuasoria a la hora de licitar por las

dificultades que puede entrañar su posterior cumplimiento para el adjudicatario. Es por ello por lo que también en

este supuesto es exigible una justificación adecuada de la obligación establecida, a fin de poder evaluar su

proporcionalidad y adecuación a las necesidades reales del órgano de contratación. En la citada Resolución

112/2021 señalábamos que ?(?) la cláusula del PPT impugnada no contiene un elemento de arraigo territorial

como requisito de admisión de la oferta ni como criterio de adjudicación. La exigencia de ubicación de la sede donde

se prestará el servicio en el ámbito territorial del área metropolitana de Sevilla se establece como obligación del

adjudicatario en la ejecución del contrato. No obstante, cualquier cláusula que contenga elementos de arraigo en un

determinado territorio con independencia del momento en que deba hacerse efectiva dicha exigencia, en la medida

que pueda afectar a los principios de libre concurrencia e igualdad y resultar innecesaria para alcanzar los fines que

persigue el contrato, debe estar claramente justificada en las necesidades que este satisface y resultar proporcional

al fin que se persigue.

Como reconoce la recurrente, la cláusula impugnada no genera a priori un obstáculo a la participación en la

licitación porque va referida a la fase de ejecución del contrato. Además, no supone strictu sensu una exigencia de

domicilio o sede social de la empresa en el área metropolitana de Sevilla, bastando con que el servicio contratado se

preste en un espacio físico propio o alquilado ubicado en dicho ámbito. No obstante, como obligación que introduce

un elemento de arraigo pudiendo generar una carga disuasoria a la hora de participar en la licitación, dicha

obligación debe ser necesaria o proporcional para alcanzar la finalidad perseguida con el contrato y requiere de la

adecuada justificación por parte del órgano de contratación?.

Expuesta, pues, la doctrina del Tribunal sobre las cláusulas de arraigo territorial, procede efectuar las siguientes

consideraciones en el supuesto aquí analizado:

La cuestión principal a abordar no puede centrarse en si es o no necesaria el local abierto para dar satisfacción a

las necesidades del órgano de contratación, pues lo que debe determinarse con carácter previo es si en los pliegos

se halla debidamente justificado en el expediente de contratación. La justificación, al igual que se ha puesto de

manifiesto debió incorporarlos el órgano de contratación previamente al expediente como así establece el artículo

28.1 y el artículo 116.4 c) y e) de la LCSP.

Así pues, cabe considerar que el órgano de contratación ha incumplido los dos preceptos legales referidos, al no

haber motivado previamente en el expediente la necesidad de contar con los medios materiales exigidos para la

adecuada prestación del servicio contratado.

3. En cuanto al establecimiento como criterio de adjudicación de los certificados ISO.

El debate se circunscribe a la configuración como criterios de adjudicación de estar en posesión de determinados

certificados relativos a la gestión y prestación de seguridad, vinculados a la calidad se adecúa a las exigencias de

la LCSP, no sin antes advertir de la complejidad de la cuestión toda vez que en la LCSP existen múltiples

referencias a la calidad.

En efecto, conviene recordar que la calidad aparece presente en la LCSP en distintos preceptos y referida a

diferentes aspectos del procedimiento de adjudicación de los contratos, como ya señalábamos en nuestra

resolución 11/2021. En este sentido, la calidad aparece referenciada en la regulación de los criterios de

adjudicación, que han de cumplir los requisitos del artículo 145, y de manera especial, deben estar vinculados con

el objeto del contrato en los términos que establece dicho precepto. Conforme dispone dicho precepto:

?Artículo 145. Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato.

1. La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la

mejor relación calidad-precio.

(...)

2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio

podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el

apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes:

1.º La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal

o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la

comercialización y sus condiciones;

Las características medioambientales podrán referirse, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de

efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes

de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que

puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la

integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre

las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con

discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o

Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general,

la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral,

personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación

de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la

seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los

criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la

ejecución del contrato.

(...)

5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se

establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar

en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este

artículo.

b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación,

transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán

acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los

licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda,

deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las

prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de

su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o

los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y

socialmente sostenibles y justas;

b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su

sustancia material.?

Por otro lado, este precepto, regulador de los criterios de adjudicación, principal cuestión objeto de controversia,

ha de ser interpretado conforme a la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero

de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, de la cual interesa destacar, a

los efectos del presente motivo del recurso, los siguientes considerandos:

?(89)

La noción de criterios de adjudicación es clave en la presente Directiva, por lo que resulta importante que se

presenten las disposiciones pertinentes del modo más sencillo y racional posible. Puede conseguirse utilizando los

términos «oferta económicamente más ventajosa» como concepto preponderante, puesto que, en último término,

todas las ofertas ganadoras deben haberse escogido con arreglo a lo que el poder adjudicador considere la mejor

solución, económicamente hablando, entre las recibidas. Para evitar confusión con los criterios de adjudicación

actualmente conocidos como la «oferta económicamente más ventajosa» en las Directivas 2004/7/CE y 2004/18/CE,

procede utilizar una terminología distinta para abarcar dicho concepto: la «mejor relación calidad-precio». Por

consiguiente, se debe interpretar con arreglo a la jurisprudencia relativa a dichas Directivas, salvo cuando exista una

solución material y claramente diferente en la presente Directiva.

(90)

La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de

transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor

relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta

económicamente más ventajosa. Debería establecerse explícitamente que la oferta económicamente más ventajosa

debería evaluarse sobre la base de la mejor relación calidad-precio, que ha de incluir siempre un elemento de precio

o coste.

(...)

(92)

Al evaluar la mejor relación calidad-precio, los poderes adjudicadores deberían determinar los criterios económicos y

de calidad relacionados con el objeto del contrato que utilizarán a tal efecto. Estos criterios deben, pues, permitir

efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal

como se define en las especificaciones técnicas. En el contexto de la mejor relación calidad-precio, la presente

Directiva incluye una lista no exhaustiva de posibles criterios de adjudicación que incluyen aspectos sociales y

medioambientales. Se debe alentar a los poderes adjudicadores a elegir los criterios de adjudicación que les

permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades.?

(?)

No obstante, la condición de que exista un vínculo con el objeto del contrato excluye los criterios y condiciones

relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo cual no puede considerarse como un factor que

caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios adquiridos. En

consecuencia, los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan

establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa?.

Expuesta la normativa cabe realizar una primera consideración: la calidad aparece en la LCSP referida a distintos

aspectos del procedimiento de licitación de los contratos, y, en lo que ahora interesa, distingue entre lo que es la

calidad de las empresas licitadoras (conectada pues con su solvencia técnica o profesional, constituyendo dentro

de esta una especialidad la aportación de certificados acreditativos del cumplimiento de normas de garantía de

calidad o de normas de gestión medioambiental) y la calidad de las ofertas que aquellas presenten.

Este Tribunal, en su Resolución 105/2015, de 17 de marzo, declaró la posibilidad de exigir como requisito de

solvencia técnica, nunca como criterio de adjudicación, la aportación de certificados expedidos por organismos

independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de garantía de la calidad o de

gestión medioambiental, debiendo ser reconocidos todos los certificados de calidad o de gestión medioambiental

expedidos conforme a las normas europeas, aceptando incluso otras pruebas equivalentes de garantía de la

calidad o de gestión medioambiental que presenten los empresarios. En similar sentido, los órganos competentes

para la resolución del recurso especial tienen una consolidada doctrina sobre la posibilidad de emplear

certificados de calidad como criterios de adjudicación, habiendo señalado que si bien pueden exigirse como

criterio de solvencia, no cabe establecerlos como criterios de adjudicación (entre otras, las Resoluciones 65/2013,

29/2015, 30/2015 y 54/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; la Resolución 40/2011,

de 14 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y el Acuerdo

84/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón).

Así, en la Resolución 786/2019, de 11 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales,

citada en el informe al recurso, criterio reiterado en su Resolución 976/2020, de 11 de septiembre, señaló:

?Así las cosas, es cierto que la evolución del ordenamiento de la Unión Europea y, en especial, la de la nueva Ley

9/2017 en materia de contratación pública, ha determinado la necesidad de matizar la doctrina de este Tribunal

sobre la cuestión controvertida, en concreto sobre la posibilidad de configurar la disponibilidad de un certificado ISO

no solamente como criterio de solvencia empresarial sino también como criterio de adjudicación.

Ahora bien, para que pueda admitirse la exigencia de estos certificados como criterio de adjudicación, es necesario

que estén claramente vinculados con el objeto del contrato, en el sentido en que la resolución citada ?y otras

muchas? interpretan la concurrencia de esta vinculación: cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en

cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida. Y sobre este particular el órgano de contratación

no expone en su informe una justificación de la vinculación que cada uno de los certificados exigidos tiene con el

objeto del contrato sino que considera que, al tratarse de un suministro y no de un servicio, esta vinculación se da de

forma necesaria en la medida en que los certificados exigidos evalúan la buena praxis medioambiental en el proceso

de fabricación, producción y transporte del producto que se va a adquirir, lo que está inscrito en el ciclo de la vida del

mismo.

Ciertamente este Tribunal no dispone de los conocimientos técnicos para valorar, en el caso concreto, si cada uno de

los certificados exigidos está o no relacionado con el objeto del contrato. Sobre la existencia de esta vinculación la

mercantil recurrente no se pronuncia y el órgano de contratación la justifica de forma general, alegando como se ha

dicho que en los contratos de suministro los certificados acreditan la buena praxis social y medioambiental de la

empresa en sus procesos productivos, que por definición están vinculados con el objeto del contrato en la medida en

que lo suministrado es el resultado de estos procesos que son objeto de la acreditación medioambiental o social. Sin

embargo, este Tribunal considera que los certificados requeridos hacen referencia genéricamente a todos los

procesos productivos de la empresa, es decir a una característica de la propia empresa pero no a una característica

de la prestación en sí misma que permita, como exige la Directiva 24/2014 en su Considerando 92 para los criterios

de adjudicación, ?efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto

del contrato?, lo que significa que los aspectos medioambientales o sociales incorporados como criterios de

adjudicación deben repercutir en el resultado de la concreta prestación solicitada permitiendo una evaluación

comparativa de las ofertas respecto de su calidad intrínseca, lo que no ocurre cuando se configuran como criterios

de adjudicación características generales de la política medioambiental, social o corporativa de la empresa

proscritas como criterios de adjudicación (Directiva 24/2014 Fund. 97) y no las características intrínsecas de la

concreta prestación, (?)?.

De esta manera, en virtud de lo expuesto, y a modo de recapitulación, podemos afirmar que tal como aparecen

configurados en la LCSP los certificados de calidad están contemplados como forma de acreditar la solvencia

técnica de las empresas; que los criterios de adjudicación han de estar vinculados con el objeto del contrato; y que

esta exigencia de vinculación debe interpretarse en el sentido de referirse a las características de la oferta que los

licitadores presentan, es decir sobre cómo van a ejecutar las prestaciones propias del contrato. Encontrándonos

ante un acuerdo marco de servicios, y de conformidad con lo establecido en el artículo 145.6 de la LCSP, se

considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las

prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa

de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en el proceso específico de prestación de los servicios.

En este sentido debe destacarse como el legislador al trasponer la Directiva 2014/24/UE, y para determinar la

vinculación con el objeto contrato, ha hecho referencia a las prestaciones del contrato. En efecto, el artículo 67.3

de la Directiva establece que ?Se considerará que los criterios de adjudicación están vinculados al objeto del

contrato público cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho

contrato...? mientras que el artículo 145.6 de la LCSP dispone que ?Se considerará que un criterio de adjudicación

está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de

dicho contrato,(?)?.

A la vista de lo expuesto, y teniendo en cuenta que los certificados de calidad solo pueden ser configurados como

criterios de adjudicación del contrato cuando hacen referencia a características propias del producto o servicio

que constituye el objeto del contrato. No lo pueden ser en el caso de aquellos certificados que hacen referencia

exclusivamente a características propias de las empresas, pues en tales casos deben configurarse como criterios

de solvencia de dichas entidades. Así este Tribunal viene reiterando la imposibilidad de utilizar certificados de

calidad como criterios de adjudicación, debiendo ser empleados los mismos como criterios de solvencia, tal y

como se regulan en la LCSP, ( y en los textos legales precedentes), además se ha enfatizado su importancia, la de la

correcta ubicación tanto de la capacidad y la solvencia como de los criterios de adjudicación, que son objeto de

calificación en la fase de valoración de las proposiciones, pues esta debe adecuarse a los parámetros definidos en

el PCAP y, atendiendo al carácter de estos parámetros, no pueden ser tenidos en cuenta aspectos referidos a la

solvencia de los licitadores, a las prescripciones del acuerdo marco ni a las condiciones de obligado cumplimiento

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de enero de 2008, asunto C. 532/06,

Alexandroupolis).

En definitiva, al introducirse en el PCAP como criterio de adjudicación la aportación de certificados de

cumplimiento de normas de calidad se infringe la doctrina establecida al efecto en la interpretación de la

normativa de aplicación, por lo que debe estimarse este punto del recurso. Por ello no pueden admitirse como

criterios de adjudicación características relacionadas con la capacidad técnica, económica o profesional de los

licitadores, especialmente los referidos a las características de la empresa, como los certificados contemplados en

el PCAP.

El motivo debe, pues, ser estimado procediendo a la anulación de estos criterios sujetos a juicio de valor por la

falta de vinculación con el objeto del contrato al no quedar justificado en el expediente.

4. Respecto a la aportación de un plan de igualdad como criterio de adjudicación.

Igualmente procede valorar, tal y como alega la entidad recurrente, si el establecimiento de tal criterio de

adjudicación es plausible si el mismo careciere de relación con el objeto del contrato.

En este sentido, podemos compartir la alegación de la entidad recurrente, pues sin la memoria, y sin ninguna

justificación no se puede determinar la posibilidad de permitirse la adjudicación, al no justificarse poseer relación

con el objeto del contrato y no poder determinarse que quien la aporte pueda ofrecer una mejor prestación del

servicio.

Asiste razón a la recurrente en lo relativo a la inexistente vinculación al objeto del contrato del criterio, vinculación

además a la que el órgano de contratación no ha hecho si quiera referencia alguna, sin que tampoco se aprecie

una mejora comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato ni cómo tales

medidas de conciliación pueden afectar al valor económico de la oferta. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que

los planes de igualdad de sexos son legalmente obligatorios para las empresas de más de 50 trabajadores,

mientras que son voluntarios para la mayoría de las restantes empresas, por lo que su establecimiento como

criterio de adjudicación podría producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas que carecen de dicho

plan, especialmente respecto de las pequeñas y medianas empresas cuyo acceso a la contratación pública se trata

también de facilitar.

5. Respecto a la exigencia de la ambulancia de reserva.

Se desprende su vinculación con el objeto del contrato, si bien no se justifica su exigencia, ni se explica el modo de

acreditarlo.

Es decir, coincidimos con la consideración que realiza la entidad recurrente de que se incumpliría con el

establecimiento de este criterio de adjudicación la exigencia de los requisitos del artículo 145 LCSP citado,

debiendo estimarse igualmente el recurso por este motivo.

6. Incumplimiento de lo regulado en el art. 130.4 LCSP.

En cuanto a la obligación de información de subrogación del personal, cabría la desestimación del motivo si el

Ayuntamiento hubiera señalado que no existe continuidad de los servicios de una empresa hacia la nueva

licitadora.

Se debe advertir de inicio una diferencia en la nueva LCSP con la anterior regulación, y es que los pliegos por sí

mismos, no pueden imponer la obligación de subrogación, pues únicamente dicha obligación puede estar

establecida, en una norma legal, convenio o negociación colectiva. Así se ha venido a sostener por la recurrente

que el convenio colectivo sectorial aplicable en este contrato es el IV Convenio Estatal de Instalaciones Deportivas

y Gimnasios por así declararlo el apartado 1 del PCAP, reclamando que dicho convenio establece en su art. 25,

?subrogación del personal?, dándose por existente el derecho a subrogación del personal en el caso de finalización

de un contrato anterior.

En el expediente remitido existe una tabla de subrogación presentada por la entidad que entendemos que

actualmente es la prestataria del servicio, sin embargo, en el pliego no existe referencia alguna al personal a

efectos de la subrogación, no habiendo sido publicado.

En las páginas 139 a 142 se expresa que ?Socorrismo y Servicios S.L. ha sido adjudicatario del servicio de Socorrismo,

Salvamento y Asistencia Sanitaria en las playas del término municipal de San Roque durante las temporadas 2016 a

2022?, estableciendo el listado de personas a subrogar.

No obstante, ni dicha información ha sido asumida en el PCAP, ni en el PPT, ni ha sido objeto de publicación por el

Ayuntamiento.

En este sentido, téngase en cuenta que podría ser incluso que el Ayuntamiento expresase que no existe

subrogación en la ejecución del contrato porque no se esté actualmente prestando el servicio por ningún licitador,

dado que se trata de un servicio adscrito a una temporada turística, que tiene un plazo de inicio y de fin concreto

(de junio a octubre), sin que exista ningún licitador actual que esté prestando tal servicio. En este sentido, en

cuanto a este incumplimiento, se debe partir que la obligación que el artículo 130 de la LCSP impone al órgano de

contratación, es una obligación de carácter puramente formal, pues únicamente le obliga a requerir al contratista

anterior una información determinada, así como, una vez proporcionada tal información, a facilitarla a los

licitadores, sin que el precepto imponga obligación para el órgano de contratación de comprobar la veracidad de

la información. El órgano de contratación actúa como una suerte de intermediario entre el contratista actual y los

licitadores del nuevo contrato con el fin de que éstos puedan obtener, antes de hacer sus ofertas, la información

necesaria sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación y de este

modo poder hacer una exacta evaluación de los costes salariales.

De tal modo que, siempre que exista, al menos, la apariencia de que puede existir dicha obligación, el órgano de

contratación debe requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato que se licita y

que tuviera la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los

contratos de tales trabajadores, así como a hacer constar dicha información en el Pliego o en la documentación

complementaria. La consecuencia de la falta de información por el órgano de contratación sobre las condiciones

de la subrogación y, por lo tanto, del incumplimiento de lo previsto en el artículo 130 de la LCSP es esencial para

que los licitadores puedan proceder a una ?exacta evaluación de los costes laborales? y configurar su oferta. En

consecuencia, la falta de entrega de la información prevista legalmente supone una manifiesta vulneración de los

principios de transparencia, igualdad y no discriminación, ya que el grado de detalle de los datos a facilitar debe

ser lo suficiente para garantizar el trato igualitario de todos los que concurran a la licitación, impidiendo la

existencia de situaciones de privilegio derivadas del conocimiento de información no disponible para todos los

posibles interesados. En conclusión, debemos estimar el recurso presentado también por este motivo, y anular los

pliegos de la licitación por incumplir lo previsto en el artículo 130 de la LCSP, ordenando la retroacción del

procedimiento de contratación al punto anterior a su aprobación.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

ACUERDA

PRIMERO. Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad la entidad

Asociación Española de Empresarios de Servicios Deportivos a las Administraciones Públicas (AEESDAP),

contra el anuncio de licitación, y las cláusulas 14 y 32 del pliego de cláusulas administrativas particulares del

procedimiento de licitación del contrato denominado ?Atención sanitaria, salvamento y socorrismo en las playas

del T.M de San Roque? (Expte. Gestiona 97/22 G 9333/22), convocado por el Ayuntamiento de San Roque (Cádiz),

anulando el anuncio de licitación y los pliegos publicados, debiéndose corregir los mismos a efectos de

modificarse en el sentido expuesto en el fundamento de derecho sexto.

SEGUNDO. De conformidad con lo establecido en el artículo 57.4 de la LCSP, el órgano de contratación deberá dar

conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a la presente resolución.

TERCERO. Remitir al órgano competente en materia de personal de la entidad contratante la presente resolución

a los efectos previstos en la disposición adicional vigésimo octava de la LCSP, dado el incumplimiento de plazos

expuesto en los antecedentes de esta resolución.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las personas interesadas en el procedimiento.

Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma solo cabrá la interposición de recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa.