Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0149-09 de 27 de Enero de 2009

TIEMPO DE LECTURA:

  • Órgano: SG de Impuestos sobre el Consumo
  • Fecha: 27 de Enero de 2009
  • Núm. Resolución: V0149-09

Normativa

Ley 37/1992 arts. 4, 5, 7-9º

Cuestión

Sujeción al IVA del citado contrato administrativo especial.

Descripción

El Ayuntamiento consultante quiere celebrar contratos administrativos especiales para la organización y gestión global de Mercadillos Temáticos en vía pública con utilización de casetas municipales, lo cual comprenderá tanto el ejercicio de la actividad de venta en las casetas dispuestas a tal fin, como la realización de actividades de amenización (de carácter cultural, lúdico o recreativo) y los servicios complementarios (limpieza, seguridad, etc.) necesarias para el correcto desarrollo de tales actividades.

Contestación

1.- El artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29) dispone que estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

De conformidad por lo dispuesto por el artículo 5, apartados uno y dos, de la Ley 37/1992, a los efectos de la misma se reputarán empresarios o profesionales las personas o entidades que realicen actividades que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

2.- El artículo 7, número 9º de la citada Ley del Impuesto dispone que no estarán sujetas al Impuesto las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:

" a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.

b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.

c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.

d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario."

3.- La consulta plantea una cuestión cuyo objeto consiste en calificar jurídicamente un contrato por el que el Ayuntamiento cede al contratista el uso de determinadas casetas instaladas en la vía pública, a fin de que éste organice mercadillos temáticos, seleccionando los usuarios que hayan de desarrollar en ellas las actividades de venta especificadas, y promueva las actividades de animación que hayan de tener lugar.

En primer lugar, como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su dictamen de 6 de febrero de 2008, Dic 57/07, "debe plantearse si se trata de un contrato de gestión de servicio público. A tal respecto cabe señalar que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en su artículo 154.1 define estos contratos como aquéllos "mediante los que las Administraciones Públicas encomienden a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público", de lo cual se deduce que para considerar si el contrato en cuestión puede ser calificado de tal es preciso determinar si la prestación a que se refiere tiene o no la consideración de servicio público.

La existencia de un servicio público precisa que la titularidad del mismo corresponda por Ley a una Administración, y, en segundo lugar, que se trate de una prestación destinada a satisfacer necesidades de los administrados.

Así, se puede hablar de servicio público, en el ámbito municipal, cuando nos referimos al transporte urbano, o a la distribución de agua, a la recogida de basura y otros similares. La titularidad de estos servicios se atribuye expresamente a la Administración Local en su legislación reguladora y tienen por objeto de satisfacer necesidades de primer orden para los ciudadanos que son sus destinatarios. Así, el artículo 85 de la Ley de Bases de Régimen Local dispone que "son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias". Indicando, por su parte, el 25 que "el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal". En particular se consideran de su competencia, entre otras, las actividades o instalaciones culturales y la ocupación del tiempo libre, dentro de las cuales cabe incluir las mencionadas en el contrato a celebrar.

Sólo la ley determina las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 20 de la Ley de Bases "la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sectores de acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de la gestión de la entidad local ".

Significa ello que son servicios públicos de titularidad municipal todos aquéllos que pudiendo ser prestados efectivamente por la entidad local, vengan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. Definido en términos tan amplios, cualquier actividad del Municipio que tenga por objeto satisfacer una necesidad de los vecinos considerados globalmente tiene la consideración de servicio público, quedando excluidos tan sólo aquellos cuyos destinatarios fuesen un grupo reducido e identificable.

Es precisamente esta nota de la universalidad del servicio público, es decir que su destinatario sea una colectividad indeterminada de administrados, la que debe servirnos para determinar si en el caso presente nos encontramos o no ante un servicio público y, consiguientemente, ante un contrato de gestión de servicios públicos.

Esta nota de universalidad está expresamente contemplada en la Ley de Bases al hablar su artículo 25 de "satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal". Así las cosas, parece obvio que no habrá servicio público allí donde el destinatario de la actuación municipal sea un grupo de vecinos concreto. Esto es precisamente lo que ocurre en el caso presente pues los destinatarios de la prestación objeto del contrato son aquellas personas o grupos de personas que realicen la actividad propia del mercadillo temático, y no la comunidad vecinal en su conjunto. En consecuencia, la conclusión que se desprende obligatoriamente del razonamiento anterior es que la prestación contemplada en los contratos que se propone celebrar el Ayuntamiento consultante para la cesión de las instalaciones dedicadas a la celebración de mercadillos temáticos -acompañados o no de actividades de entretenimiento- no tiene la consideración de servicio público y, por consiguiente, tales contratos celebrados no pueden ser considerados contratos de gestión de servicios públicos.

Sentada la anterior conclusión resta determinar si se trata de un contrato de servicios de los mencionados en el artículo 5.2 a) y 196.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, o si, por el contrario, debe calificarse como contrato administrativo especial a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.2 b) de la misma Ley.

A este fin debe traerse a colación la definición de los mismos en el artículo 196.3 de la Ley antes citada: "Son contratos de servicios aquellos en los que la realización de su objeto sea: a) De carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en los contratos de consultoría y asistencia o en alguno de los regulados en otros Títulos de este Libro. b) Complementario para el funcionamiento de la Administración...".

Dado el amplio ámbito que se utiliza para definir la prestación en los dos apartados que aquí interesan parece en principio que podrían incluirse los contratos que contemplamos entre alguna de las categorías que se contemplan. En especial las actividades descritas en el apartado a) son tan amplias que prácticamente no excluyen ninguna actividad previsible, sobre todo si atendemos a la expresión final "o cualquier otro de naturaleza análoga". De igual modo, si atendemos a la enumeración que de las categorías en que se pueden encuadrar los contratos de servicios establecidas en el artículo 206, y que pudiera servir de guía a la hora de determinar si una determinada prestación se engloba o no dentro del contrato de servicios, nos encontramos con una última categoría denominada "otros". Por consiguiente la decisión acerca de si la prestación prevista en los contratos a que se refiere el presente dictamen puede o no incluirse en el concepto de servicios o no deberá adoptarse tomando como referencia otros parámetros.

En primer lugar, hay que precisar que, por amplia que sea la definición del objeto de estos contratos en la Ley, esto no puede llevarnos a la conclusión de que cualquier prestación de dar, hacer o no hacer que no esté calificada como contratos de obras, gestión de servicios o suministro tiene la consideración de contrato de servicios. Si ello fuera así, el legislador no se habría tomado la molestia de definir los contratos administrativos especiales e incluso los contratos privados de cualquier naturaleza podrían ser incluidos en ellos. Precisamente por ello, es necesario definir los contratos de servicios de una forma más concreta de modo que pueda quedar campo donde tengan juego las restantes figuras contractuales expresamente reconocidas por la Ley.

Del análisis de las diferentes modalidades de contratos que se engloban dentro de la categoría de contratos de servicios puede deducirse la existencia de una circunstancia común: en todos ellos el destinatario directo de la prestación contractual es el propio órgano contratante y no un particular o un grupo de particulares. Poniendo en conexión esta circunstancia con el contenido de la prestación del contrato que analizamos, cuyo destinatario es un grupo de personas y no el Ayuntamiento, es preciso concluir que tampoco estamos ante un contrato de servicios.

Siendo esto así y siendo igualmente claro que el contrato pertenece al giro o tráfico de la Administración contemplándose en él de manera directa la satisfacción de un interés general, entiende la Junta que debe considerarse como un contrato administrativo de carácter especial."

4.- De acuerdo con el informe de de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 6 de febrero de 2008, recogido anteriormente, resulta que estamos en presencia de un contrato administrativo especial y no ante un contrato de gestión de servicios públicos, por ello, al no poder calificarse el contrato de organización de mercadillos callejeros objeto de consulta de concesión administrativa, dicho contrato será una prestación de servicios que no se comprende en la no sujeción prevista en el citado número 9º del artículo 7 de la Ley del IVA.


En consecuencia con todo lo anterior, está sujeto al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exento del mismo el contrato suscrito entre el ayuntamiento consultante y una entidad mercantil, consistente en organizar los mercadillos callejeros en la vía pública, a cambio del pago de una contraprestación. A dicha prestación de servicios le será aplicable el tipo impositivo general del 16 por ciento.

5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Contrato administrativo especial
Impuesto sobre el Valor Añadido
Prestación de servicios
Contratos de servicios
Contrato de gestión de servicios públicos
Entrega de bienes
A título oneroso
Actividades empresariales
Autorizaciones administrativas
Dominio público portuario
Infraestructuras ferroviarias
Transporte urbano
Ciudadanos
Administración local
Objeto del contrato
Gestión de servicios públicos
Contratos de consultoría y asistencia
Contratos de obras
Contrato privado
Contratos administrativos
Concesiones administrativas
Contraprestación
Tipo general

Ley General Tributaria (Ley 58/2003 de 17 de Dic) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 302 Fecha de Publicación: 18/12/2003 Fecha de entrada en vigor: 01/07/2004 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RDLeg. 2/2000 de 16 de Jun (TR. de la ley de contratos de las administraciones públicas) DEROGADO

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 148 Fecha de Publicación: 21/06/2000 Fecha de entrada en vigor: 22/06/2000 Órgano Emisor: Ministerio De Hacienda

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