Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0285-11 de 09 de Febrero de 2011

Normativa

TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1

Cuestión

Si la operación descrita se puede acoger al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si los criterios señalados sobre el tratamiento fiscal de la diferencia de fusión son correctos.

Descripción

La entidad consultante A es una compañía de seguros residente en España dedicada a la realización de seguros de no vida que concentra básicamente la comercialización de seguros de los ramos de hogar, accidentes y automóvil del grupo al que pertenece.

En el año 2010 A adquirió el 99,77% del capital de otra entidad de seguros B residente en España y dedicada a la comercialización de seguros de asistencia sanitaria, adquisición que se enmarca en un proceso de reestructuración empresarial de mayor envergadura. Dicha adquisición se realizó en un 44,9923% a una entidad no residente en España y en un 54,7779% a otra entidad residente en España que no forma parte del mismo grupo que la consultante.

Está previsto que se lleve a cabo una fusión por la cual la consultante absorba a la entidad B. La fusión se llevará a cabo de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 3/2009 para el supuesto de absorción de sociedad participada al noventa por ciento, de manera que la consultante ofrecerá a los accionistas minoritarios de B la adquisición de sus acciones a valor razonable. En caso de que estos no acepten recibirán acciones de la absorbente más una compensación en dinero que no excederá del 10% del valor nominal.

La citada operación de fusión se realiza con la finalidad de unificar comercialmente los negocios de A y B, dada la complementariedad de las actividades desarrolladas por ambas entidades, simplificar la estructura de participaciones del subgrupo asegurador, mayor aprovechamiento de las sinergias derivadas de la integración de ambas entidades, así como la optimización de los recursos financieros mejorando la capacidad de gestión de los mismos y la solvencia de la consultante.

En relación con la diferencia de fusión que surge con ocasión de dicha operación cabe señalar que:

- La diferencia correspondiente al 44,9923% del capital de B que adquirió a una entidad no residente, se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de no Residentes en España, así como también fue integrada en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en España la plusvalía puesta de manifiesto como consecuencia de las transmisiones previas de las acciones de B adquiridas por dicha entidad no residente, siendo la suma de ambas plusvalías superior a la diferencia entre el valor de adquisición y los fondos propios correspondientes a dicha participación.
- La diferencia correspondiente al 54,7779% del capital tendría efectos fiscales en la medida en que la participación se ha adquirido a una entidad residente en territorio español no vinculado con la consultante. De los hechos manifestados en la consulta parece desprenderse que la renta generada en esa transmisión es superior a la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios de la sociedad B correspondientes a esa participación.
- La diferencia correspondiente al 0,23% de capital que está en manos de minoritarios tendrá efecto fiscal en proporción a la ganancia patrimonial integrada en la base imponible del IRPF de los transmitentes personas físicas o por el hecho de que sean personas jurídicas residentes en España.

Contestación

El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

Asimismo, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual "una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social".

En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con el artículo 31 del mismo texto legal, establece los requisitos necesarios para los supuestos de absorción de sociedad íntegramente participada por un socio.

Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. Lo anterior sería también aplicable en el supuesto de las operaciones de fusión a que se refiere el artículo 50 de la Ley 3/2009 cuando la consultante entregue acciones propias a los accionistas minoritarios que no acudan a la transmisión de sus participaciones en la entidad absorbida.

Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(?)"

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que con la operación proyectada se persigue unificar comercialmente los negocios de A y B, dada la complementariedad de las actividades desarrolladas por ambas entidades, simplificar la estructura de participaciones del subgrupo asegurador, mayor aprovechamiento de las sinergias derivadas de la integración de ambas entidades, así como la optimización de los recursos financieros mejorando la capacidad de gestión de los mismos y la solvencia de la consultante. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.

Por otra parte, el artículo 89.3 del TRLIS establece lo siguiente:

"3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta Ley.

No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.

R>El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:

1.º Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.

Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio considerado como paraíso fiscal.

2.º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Que la entidad adquirente y la transmitente no formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

El requisito previsto en este párrafo b) no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.

Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del activo fijo adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11, siendo igualmente aplicable la deducción establecida en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de esta Ley.

Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible."

En primer lugar, cabe señalar que el artículo 89.3 del TRLIS establece un cálculo unitario de la diferencia de fusión a que hace referencia y no distintos tramos en función de los diferentes momentos en que se haya adquirido la participación.

Por otra parte, en relación con lo establecido en este artículo 89.3 del TRLIS, el mismo debe interpretarse de acuerdo con su finalidad, que no es otra que evitar supuestos de doble imposición en territorio español en los casos en que el precio de adquisición de la participación en la entidad absorbida exceda del importe de sus fondos propios en el momento en que tiene lugar la transmisión del patrimonio de dicha entidad con ocasión de la operación de fusión, correspondiendo ese exceso tanto a mayores valores de los elementos del inmovilizado que integran ese patrimonio como a activos intangibles, de manera que si el importe del referido exceso se ha manifestado como renta en la persona o entidad transmitente de la participación y, por tanto, ello ha supuesto que dicha renta se ha integrado en su base imponible sin reducción alguna estando sometida a una tributación efectiva, al objeto de que ese mismo importe no salga a relucir de nuevo en forma de renta en sede de la entidad absorbente una vez realizada la operación de fusión y, en consecuencia, no resulte una doble imposición sobre esa misma renta, es por ello que este artículo 89.3 del TRLIS concede efectos fiscales al importe del referido exceso.

En este sentido, la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios de la entidad participada correspondiente a esa participación, tendrá efectos fiscales, por una parte, por aquel importe de la diferencia que ha tributado en España a través de la transmisión anterior de esa participación por la adquisición realizada a la entidad no residente en España, teniendo en cuenta, además, la renta generada en la transmisión anterior de esa misma participación a la referida entidad no residente.

Adicionalmente, también tendrá efecto fiscal aquella parte de la diferencia de fusión por la que se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida equivalente a dicha diferencia ha sido objeto de integración de manera efectiva en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los transmitentes.

En caso de que el importe de la ganancia patrimonial obtenida por las personas físicas coincida con el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios, dicha diferencia tendrá efectos fiscales en la misma proporción en la que la ganancia patrimonial obtenida se haya integrado en la base imponible del IRPF por aplicación, en su caso, de los coeficientes reductores establecidos en la normativa del IRPF.

Caso de que el importe de la ganancia patrimonial obtenida sea superior a dicha diferencia, dado que esta última es la que tiene trascendencia en relación con el artículo 89.3 del TRLIS, igualmente dicha diferencia tendrá efectos fiscales en la misma proporción en que la parte de ganancia patrimonial correspondiente a esa diferencia se ha integrado en la base imponible del IRPF por aplicación, en su caso, de los coeficientes reductores establecidos en la normativa del IRPF.

Por último, también tendrá efecto fiscal aquella parte de la diferencia de fusión que se corresponde con adquisiciones de participaciones en la absorbida realizada a entidades residentes en territorio español de acuerdo con los hechos manifestados en la consulta.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.