Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0672-14 de 11 de Marzo de 2014

Normativa

Ley 37/1992 art. 5 y 102-

Cuestión

Procedencia de aplicar el régimen general de deducciones en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Descripción

La sociedad consultante es una holding mixta cuyos ingresos provienen de los dividendos de sus sociedades participadas, de las prestaciones de servicios a las mismas, así como de los rendimientos de activos inmobiliarios.

Contestación

1.- El concepto de empresario o profesional se regula, a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, por el artículo 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29 de diciembre), conforme al cual tienen esta condición:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

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El concepto de actividad empresarial o profesional se define por el apartado dos del mismo artículo 5, conforme al cual tienen esta condición las actividades que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

La jurisprudencia esencial del Tribunal en relación con las sociedades holding se contiene, inicialmente, en la sentencia de 20 de junio de 1991, Asunto C-60/90, Polysar Investments y, posteriormente, en la de 6 de febrero de 1997, Asunto C-80/95, Harnas & Helm.

En la sentencia de 20 de junio de 1991, el Tribunal analizó la sujeción al Impuesto de la mera tenencia y adquisición de participaciones sociales, concluyendo lo siguiente en el apartado 13:

"La mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales no deben considerarse como una actividad económica, en el sentido de la Sexta Directiva, lo que daría a quien la realiza la calidad de sujeto pasivo. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, depende de la mera propiedad del bien".

En el apartado 14, el Tribunal señala que "distinto es el caso cuando la participación va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de las sociedades en las que se haya producido la adquisición de participación, sin perjuicio de los derechos que ostente el titular de las participaciones en su calidad de accionista o socio", concluyendo que "no tiene la calidad de sujeto pasivo del IVA, y, por tanto, no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de esta Sexta Directiva, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa o indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad en su calidad de accionista o socio. (...)".

A las mismas conclusiones llegó el Tribunal en su sentencia de 6 de febrero de 1997 cuando se trata de la tenencia de valores de renta fija.

Según se describe en la sentencia, Harnas, con domicilio en Ámsterdam, poseía acciones y obligaciones emitidas por organismos y empresas establecidos en los Estados Unidos de América y en Canadá. La cuestión planteada al Tribunal en este caso era la posible extensión de las consideraciones que ya se han analizado en relación con la sentencia Polysar a la tenencia de obligaciones o de títulos de renta fija.

Las conclusiones para este asunto fueron presentadas por el Abogado General el 7 de noviembre de 1996. Al respecto, resulta relevante señalar la referencia al pronunciamiento que se había producido previamente por parte del órgano jurisdiccional de los Países Bajos, al que se alude en las Conclusiones. Señalaba este órgano que "la adquisición de obligaciones no podía calificarse de concesión de crédito, aunque la emisión de las obligaciones sirva para cubrir las necesidades financieras del deudor: en efecto, en primer lugar, al elegir cubrir sus necesidades financieras mediante la emisión de obligaciones, el prestatario desea crear un título que pueda resultar interesante en el mercado financiero para un amplio círculo de personas, debido al hecho de cada interesado puede situar y desplazar fácilmente su dinero en el momento en que lo desea".

A partir de esta consideración, primero al Abogado General y después al Tribunal descartaron que la tenencia de títulos de renta fija pudiera ser considerada como propia de una actividad empresarial; se trataba de títulos anónimos, no nominativos, por tanto, no cabía la identificación del prestador del hipotético servicio de préstamo que se documenta en el título valor.

En cuanto a la apreciación del Abogado General, en el apartado 27 señala, por referencia a la sentencia Polysar, que en ella "El Tribunal de Justicia fue manifiestamente influido por el punto de vista del Abogado General Sr. Van Gerven, quien declaró en sus conclusiones que, en los asuntos Rompelman y Van Tiem, «no se trataba tan sólo de una inversión, es decir, de la adquisición de un bien (...), porque el bien adquirido de esta forma se había puesto más tarde a disposición de un tercero previa contraprestación». Seguidamente, efectuó una distinción entre la adquisición de un bien, por una parte, y su puesta a disposición, por otra, a efectos de determinar si dicho bien fue objeto de una explotación (...)". Sigue en el apartado 30 afirmando que "a mi juicio, el Tribunal de Justicia simplemente decidió que la adquisición de acciones que, por su propia naturaleza, implica la posibilidad de percibir dividendos, no podía considerarse por sí misma como una explotación económica a efectos del apartado 2 del artículo 4 de la Sexta Directiva; en otros términos, aunque la percepción de un dividendo apenas difiere, en términos financieros, del cobro de un alquiler pagado por un arrendatario, la naturaleza económica de las actividades subyacentes que los originan difiere".

El apartado 31 de sus Conclusiones continúa diciendo que "El Tribunal de Justicia no afirmó que la adquisición de acciones no sea intrínsecamente una actividad económica, en el sentido de que no esté relacionada, de manera general, con la economía, ni, de modo más específico, con el ejercicio de una actividad comercial. Me parece más bien que el Tribunal de Justicia quiso decir que el mero hecho de adquirir acciones y ser propietario de las mismas no constituye un vínculo suficiente con el ejercicio de una actividad comercial para constituir una actividad económica en el sentido de la Sexta Directiva".

Por su parte, el Tribunal, en los apartados 18 a 20 de la sentencia concluye lo siguiente:

"18. Procede señalar, como ha hecho el Gobierno neerlandés, que la actividad de un tenedor de obligaciones puede definirse como una forma de inversión que no excede de la naturaleza de la mera gestión de un patrimonio. La renta producida por las obligaciones es consecuencia de la mera tenencia de las mismas, que da derecho al cobro de intereses. En estas circunstancias, los intereses percibidos no pueden considerarse como la contraprestación de una operación o actividad económica realizada por el tenedor de las obligaciones, dado que derivan de la mera propiedad de dichas obligaciones.

19. Por lo tanto, no existe razón alguna para tratar de modo diferente la tenencia de obligaciones y la de acciones (...).

20. Por consiguiente, procede responder (...) que la mera adquisición en propiedad y la mera tenencia de obligaciones, que no contribuyen a otra actividad empresarial, y la percepción del rendimiento de las mismas no deben considerarse actividades económicas que confieran al autor de dichas operaciones la condición de sujeto pasivo".

Ambos pronunciamientos aclaran, pues, la no sujeción al Impuesto de la operación consistente en la mera adquisición y tenencia de valores y títulos de renta fija que no contribuye a otra actividad empresarial, concluyendo el Tribunal que la realización de las mismas no atribuye la condición de empresario o profesional.

En segunda instancia y completando la referida jurisprudencia, han de analizarse las sentencias de 22 de junio de 1993, Asunto C-333/91, Sofitam y, sobre todo, las de 14 de noviembre de 2000, Asunto C-142/99, Floridienne y Berginvest.

Según se describe en el Informe para la vista de la sentencia Sofitam, la sociedad concernida era la holding de un grupo de sociedades dedicadas a la fabricación y venta de surtidores de gasolina, que percibía dividendos por sus participaciones en el capital social de las sociedades del grupo, si bien la matriz prestaba igualmente servicios a las distintas sociedades del grupo, cobrando comisiones y retribuciones por este concepto. En la medida en que no se trataba de una "holding pura", las autoridades fiscales francesas habían determinado el importe de las cuotas deducibles por Sofitam aplicando el mecanismo de la prorrata (previsto en los artículos 102 y siguientes de la Ley del Impuesto), incluyendo el importe de los dividendos obtenidos por Sofitam en el denominador de dicho porcentaje, en concepto de operaciones que no conceden el derecho a la deducción. La entidad demandante discutía la procedencia de dicha inclusión.

En definitiva, lo que se planteaba en este caso era la posibilidad de que una entidad accionista de otra no sólo reciba ingresos como consecuencia de su condición de accionista, sino que también preste a ésta servicios, retribuidos o no, hipótesis en la cual la relativa simplicidad del esquema planteado en la sentencia Polysar ya no resolvía la cuestión.

Consideró el Tribunal que la denegación de la condición de sujeto pasivo ya no era procedente, habida cuenta de que la entidad concernida efectivamente realizaba operaciones propias de una actividad económica, como eran las prestaciones de servicios que se han señalado.

En la sentencia Floridienne y Berginvest se describe que Floridienne era una sociedad holding que dirigía un grupo de sociedades que operaban en los sectores de la industria química, de los plásticos y de la industria agroalimentaria. Por su parte, Berginvest, sociedad holding igualmente, en este caso intermedia, controlaba el grupo de los plásticos. Ambas afirmaban intervenir directa o indirectamente en la gestión de sus filiales, principalmente prestándoles servicios administrativos, contables e informáticos, y concediéndoles préstamos de financiación. Floridienne y Berginvest recibían de sus filiales los dividendos producidos por sus participaciones en ellas y los intereses de los referidos préstamos.

En el apartado 26 de sus Conclusiones, el Abogado General señala que "en contra de la opinión formulada por Bélgica en el presente asunto, la mera designación por una sociedad holding de administradores o comisarios, y yo diría que incluso de directivos, de una sociedad filial no modifica la naturaleza de la relación desde el punto de vista del IVA. En general, una sociedad holding no «explota», al ejercer sus derechos como accionista, sus acciones, un «bien incorporal» a efectos del artículo 4 de la Sexta Directiva. (...) A mi entender, la implicación de las observaciones formuladas por el Abogado General Sr. Van Gerven por lo que respecta a actuar «en el marco de su misión estatutaria» se aplican igualmente a las relaciones contractuales objetivas, como las existentes en el presente caso entre una matriz y una filial".

Y en el apartado 29 de las mismas señala que "para terminar sobre este particular, la Comisión señaló, en sus observaciones escritas, que puede considerarse que los dividendos constituyen una contraprestación, a efectos del artículo 11 de la Sexta Directiva, por la prestación de servicios de gestión por parte de la matriz a las filiales. Los dividendos se distribuyen por igual entre todas las acciones de la misma categoría de una sociedad. En mi opinión, tratar el pago de dividendos como una contraprestación en dicho sentido es algo intrínsecamente contrario a la estructura societaria. En el Derecho de sociedades, está generalmente aceptado que los dividendos consisten en pagos efectuados a los accionistas de una sociedad con cargo a los beneficios. En efecto, en la sentencia Sofitam el Tribunal declaró expresamente que la percepción de dividendos no es «contraprestación de ninguna actividad económica a efectos de la Sexta Directiva». La situación sólo podría ser diferente en el caso de que, a pesar de la personalidad jurídica separada de la filial, un accionista que posea un paquete de control haya sido capaz de utilizar su participación y la consiguiente influencia en la gestión de la filial para obtener un «pago» adicional por servicios imponibles separados prestados por él mismo a dicha filial. No hay nada en los autos que indique que esto fuera lo que sucedió en el presente caso".

En los apartados 20 a 22 de su sentencia, el Tribunal señala que "para que la percepción de los dividendos distribuidos por las filiales a la sociedad holding que interviene así en la gestión de éstas se encuentre comprendida en el ámbito de aplicación del IVA, se requiere además que dichos dividendos puedan considerarse una contraprestación de la referida actividad económica, lo que presupone una relación directa entre la actividad ejercida y el contravalor recibido (...).

21. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha señalado que, al no ser contraprestación de ninguna actividad económica, la percepción de dividendos no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del IVA. En consecuencia, los dividendos procedentes de la tenencia de participaciones son ajenos al sistema de derechos de deducción (...).

22. Dicha exclusión se explica principalmente por algunas de las características de los dividendos. Es sabido, en primer lugar, que el reparto de dividendos presupone normalmente la existencia de beneficios susceptibles de distribución y depende así de los resultados del ejercicio. Además, el reparto de dividendos se efectúa en función del tipo de participación, en especial de la serie de las acciones, y no en razón de la identidad del tenedor de una u otra participación. Por último procede subrayar que, por su propia naturaleza, los dividendos representan el fruto de la participación en una sociedad y resultan de la mera propiedad de dicho bien (...)".

En consecuencia, no cabe considerar los dividendos como retribución de los servicios que una entidad preste a otra, incluso en el supuesto de que efectivamente puedan existir dichos servicios. Sin embargo, a partir de las Conclusiones del Abogado General citadas y de la jurisprudencia referida, hay que concluir que se podría llegar a otra conclusión si se estableciera que lo que se hace pasar por dividendos en realidad es la contraprestación de los servicios prestados por el accionista a la entidad en la que participa.

2.- A partir de las diversas consideraciones contenidas en las sentencias analizadas en el apartado anterior se pueden extractar las siguientes conclusiones:

La mera adquisición y tenencia de valores y títulos de renta fija que no contribuye a otra actividad empresarial, no atribuye la condición de empresario o profesional.

En este sentido, se pueden señalar los requisitos que, a juicio del Tribunal, faltan en la tenencia de los títulos de sus participadas para concluir su sujeción al IVA:

1º No hay una actitud activa dirigida a su explotación, sino que el tenedor se limita a su adquisición y a la percepción de la rentabilidad correspondiente a los mismos. La rentabilidad es inherente al título.

2º En la medida en que se trate de títulos al portador, o títulos negociables, no se puede identificar al prestador de ese hipotético servicio de préstamos de recursos que, de otro modo, podría haber en una cesión de recursos financieros.

No obstante, de la propia jurisprudencia del Tribunal puede determinarse que la tenencia de participaciones sí supondrá el ejercicio de una actividad económica sujeta al Impuesto, cuando la misma suponga una intervención directa o indirecta en la actuación de la entidad participada, de acuerdo con los siguientes criterios:

1º. Por intervención directa o indirecta en la actuación de la sociedad participada ha de entenderse la prestación de servicios a dicha sociedad, sin que la influencia que una participación societaria suficientemente elevada pueda suponer deba llevar a la conclusión de que efectivamente se produce dicha participación. La existencia de prestaciones de servicios entre el accionista de una entidad y dicha entidad requiere algo más, no siendo suficiente el hecho de que sea el accionista quien decida quienes son los administradores o consejeros de la entidad, o incluso sus directivos.

2º. Las operaciones en función de las cuales se debe apreciar la existencia de prestaciones de servicios tales que permitan atribuir la condición de empresario o profesional a la entidad holding son las operaciones de la citada sociedad holding.

3º. Existiendo dichas prestaciones de servicios, no cabe considerar los dividendos como contraprestación de las mismas. Únicamente en aquellos casos en los que se pudiera acreditar que el accionista ha utilizado su capacidad de influencia en la sociedad participada para alterar la valoración de las operaciones se podría llegar a una conclusión diferente.

4º. Ha de estarse a la verdadera naturaleza de las operaciones, evitando por tanto que una participación accionarial suficientemente elevada altere, a través de su capacidad de influencia en las decisiones de la entidad participada, dicha naturaleza.

5º. Los servicios prestados por un accionista a la entidad en cuyo capital participa han de ser servicios en los que se utilice el patrimonio empresarial o profesional. En la medida en que dichos hipotéticos servicios se presten al margen de dicho patrimonio o actividad empresarial, no cabe la inclusión de los mismos en el ámbito de aplicación del tributo.

3.- De los datos aportados en el escrito de consulta se puede concluir:

1º La prestación de servicios a favor de las entidades filiales, consistentes en el asesoramiento y la gestión a cambio de una retribución, junto con la explotación de bienes inmuebles a cambio de unos ingresos periódicos, permiten considerar a la entidad consultante como una sociedad holding mixta con la condición de empresario o profesional. La obtención de tales ingresos responderá a una actividad sujeta al Impuesto.

2º El cobro de dividendos que la consultante pudiera, eventualmente, percibir de sus participadas habrá de incluirse a los efectos del artículo 121 de la Ley del Impuesto (volumen de negocios) cuando su percepción se vincule directamente a la prestación de servicios por parte de la consultante a la entidad que los abona, constituyendo de esa forma la contraprestación de tales servicios.

No obstante lo anterior, cuando la percepción de dividendos no responda a ninguna contraprestación hacia las filiales, se entenderá que los mismos quedan fuera del Impuesto.

3º Las actividades sujetas al Impuesto darán derecho a la deducción en los términos generales previstos en el Título VII de la Ley del Impuesto.

4º Las actividades no sujetas al Impuesto no darán derecho a la deducción y se excluirán del cálculo de la prorrata.

R>En consecuencia, si la entidad consultante realiza, exclusivamente, operaciones sujetas y no exentas del Impuesto junto con operaciones no sujetas, no deberá aplicar el régimen de prorrata previsto en el artículo 102 de la Ley 37/1992.

4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.