Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0795-18 de 21 de Marzo de 2018

Normativa

CDI Hispano-Mejicano, Art. 15; TRLIRNR, Arts. 13.1.c) 1º, 25.1.g), 31.2

Cuestión

Plantea la consultante cual será el porcentaje de retención aplicable a dicho contrato.

Descripción

La consultante es una entidad española, cuya actividad es la de reparación de equipos de comunicación. Para el desarrollo de su actividad contrata, por un período de doce meses, a un trabajador de nacionalidad mexicana no residente en España, con un contrato de trabajo celebrado al amparo del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

Contestación

Según el escrito de consulta, la entidad consultante contrata a un trabajador de nacionalidad mexicana no residente en España, con un contrato de 12 meses de duración.

En primer lugar, para resolver esta consulta, se parte de la premisa de que dicho trabajador contratado por la entidad consultante es residente en el Estado mexicano. No obstante, para que sea de aplicación el Convenio entre el Reino de España y los Estado Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio y prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anejo, firmado en Madrid el 24 de julio de 1992 (Boletín Oficial del Estado de 27 de octubre de 1994), el trabajador contratado deberá aportar el correspondiente certificado de residencia fiscal en dicho Estado, emitido por las autoridades fiscales competentes del Estado mexicano.

El artículo 15 del Convenio Hispano-Mexicano establece lo siguiente, en relación al trabajo dependiente:

“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 16, 18 y 19, los sueldos, salarios y remuneraciones similares obtenidos por un residente de un Estado Contratante por razón de un empleo sólo pueden someterse a imposición en este Estado, a no ser que el empleo se ejerza en el otro Estado Contratante. Si el empleo se ejerce aquí, las remuneraciones percibidas por este concepto pueden someterse a imposición en este otro Estado.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 las remuneraciones obtenidas por un residente de un Estado Contratante por razón de un empleo ejercido en el otro Estado Contratante sólo pueden someterse a imposición en el primer Estado si:

a) El perceptor no permanece en total en el otro Estado, en uno o varios períodos, más de ciento ochenta y tres días en cualquier período continuo de doce meses;

b) Las remuneraciones se pagan por o en nombre de una persona empleadora que no es residente del otro Estado, y

c) Las remuneraciones no se soportan por un establecimiento permanente o una base fija que la persona empleadora tiene en el otro Estado.

3. (…).”.

En este caso, no se cumplen las condiciones necesarias para que sea de aplicación el apartado 2 de dicho precepto pues parece que las remuneraciones a que se refiere la consulta se pagan por la entidad consultante con residencia en España. Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del mismo, los rendimientos del trabajo satisfechos al trabajador contratado, residente fiscal en el Estado mexicano, podrán ser gravados en España por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, en adelante IRNR, de conformidad con lo dispuesto en la normativa reguladora de este impuesto.

En caso de que exista doble imposición, correspondería al Estado mexicano como Estado de residencia del perceptor de las renta, evitar la doble imposición por aplicación de lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Hispano-Mexicano.

El apartado primero de artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, en adelante TRLIRNR, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, BOE del 12 de marzo de 2004, establece lo siguiente:

“Constituye el hecho imponible la obtención de rentas, dinerarias o en especie, en territorio español por los contribuyentes por este impuesto, conforme a lo establecido en el artículo siguiente.”.

Por su parte, el artículo 13.1.c).1º del citado TRLIRNR dispone lo siguiente:

“1. Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:

a)… b)…

c) Los rendimientos del trabajo:

1º. Cuando deriven, directa o indirectamente, de una actividad personal desarrollada en territorio español.”.

En consecuencia, en este caso en que el trabajador es no residente en España, y puesto que las retribuciones satisfechas por la entidad consultante derivan directa o indirectamente de una actividad personal desarrollada en territorio español, dichos rendimientos deben tributar en España. La empresa que abone las rentas sujetas al impuesto estará obligada a practicar la retención prevista en el artículo 31 del TRLIRNR.

En este sentido, el artículo 31.2 del TRLIRNR establece lo siguiente:

“2. Los sujetos obligados a retener deberán retener o ingresar a cuenta una cantidad equivalente a la que resulte de aplicar las disposiciones previstas en esta Ley para determinar la deuda tributaria correspondiente a los contribuyentes por este impuesto sin establecimiento permanente o las establecidas en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin tener en consideración lo dispuesto en los artículos 24.2, 24.6, 26 y 44.

Sin perjuicio de lo anterior, para el cálculo del ingreso a cuenta se estará a lo dispuesto reglamentariamente.

(…)”.

El tipo de retención a aplicar será equivalente al tipo de gravamen que establezca el artículo 25 del TRLIRNR o, en su caso, el que resulte de la aplicación de un Convenio.

En este sentido, y por lo que se refiere a la determinación de la cuota tributaria, el artículo 25.1 del TRLIRNR, en su apartado g) establece:

“Los rendimientos del trabajo percibidos por personas físicas no residentes en territorio español en virtud de un contrato de duración determinada para trabajadores extranjeros de temporada, de acuerdo con lo establecido en la normativa laboral, se gravarán al tipo del 2 por ciento.”.

De acuerdo con lo dispuesto en este artículo, para que sea de aplicación el tipo impositivo del 2 por ciento tienen que darse las siguientes condiciones:

- que se trate de personas físicas no residentes en España,

- que el contrato tenga una duración determinada,

- que sean trabajadores extranjeros de temporada,

- que los contratos estén de acuerdo con lo establecido en la normativa laboral.

Para poder cumplir estas condiciones hay que tener en cuenta lo dispuesto en la normativa sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, recogida en la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, modificada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 2/2009, de 11 de diciembre, 10/2011, de 27 de julio, y 4/2013, de 28 de junio, y en el Reglamento de desarrollo de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (BOE de 30 de abril), que establece las condiciones y requisitos que deben cumplir los trabajadores extranjeros para obtener la residencia temporal en España y poder realizar trabajos de temporada o campaña.

El artículo 98 del mencionado Reglamento establece:.

“1. La autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada se tramitará de acuerdo con el procedimiento y los requisitos previstos para las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena con las especialidades previstas en este capítulo.

2. Esta autorización permite el desarrollo de las siguientes actividades:

a) De temporada o campaña.

b) De obras o servicios para:

1.º El montaje de plantas industriales o eléctricas.

2.º La construcción de infraestructuras, edificaciones o redes de suministro eléctrico, telefónico, de gas o de ferrocarriles.

3.º La instalación y mantenimiento de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones.

c) De carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas, así como otros colectivos que se determinen mediante Orden del titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración a los exclusivos efectos de posibilitar la concesión de este tipo de autorización. Dicha norma será aprobada previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración.

d) De formación y realización de prácticas profesionales.

3. La duración de la autorización coincidirá:

a) En el caso de actividades de campaña o temporada, con la duración del contrato o contratos de trabajo, con el límite máximo de nueve meses, dentro de un periodo de doce meses consecutivos.

b) En los restantes supuestos, con la duración del contrato de trabajo o, en caso de que en éste, por su naturaleza, no se establezca una vigencia, con la duración prevista de la actividad, debidamente acreditada. En cualquier caso, la duración de la autorización tendrá el límite máximo de doce meses, a partir del cual no será susceptible de prórroga, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de ésta cuando el empleador acredite circunstancias sobrevenidas que determinen la necesidad de continuidad de la relación laboral y siempre que la prórroga no sea contraria a la normativa laboral que resulte de aplicación.

4. En los supuestos de los apartados 2.a) y 2.b) la solicitud podrá formularse a través del procedimiento establecido en la Orden de gestión colectiva de contrataciones en origen cuando se pretenda la contratación de diez o más trabajadores para una misma actividad.”.

En dicho artículo se especifican las actividades que pueden desarrollarse con la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada. Entre estas actividades se recogen, en primer lugar, las de temporada o campaña, cuya duración coincidirá con la del contrato de trabajo, con el límite máximo de nueve meses, dentro de un período de doce meses consecutivos. A las remuneraciones por estas actividades de temporada o campaña es a las que podrá aplicarse el tipo impositivo reducido del 2 por ciento establecido en el artículo 25.1.g) del TRLIRNR.

De acuerdo con el escrito de consulta, el contrato de trabajo temporal aportado por el consultante tiene una duración de doce meses y se refiere a la contratación de un empleado con la categoría profesional de programador informático para realizar tareas de apoyo en la gestión e implementación del nuevo sistema ERP personalizado para un determinado grupo empresarial.

Dicho contrato parece enmarcarse en el tipo previsto en el apartado 2.b) que se refiere a las obras y servicios, y no a las actividades de temporada o campaña a que se refiere el artículo 98.2. a), por lo que será de aplicación el tipo de gravamen establecido con carácter general en el artículo 25.1.a) del TRLINR, que establece lo siguiente:

“1. La cuota tributaria se obtendrá aplicando a la base imponible determinada conforme al artículo anterior, los siguientes tipos de gravamen:

a) Con carácter general el 24 por 100. No obstante, el tipo de gravamen será el 19 por ciento cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo con el que exista un efectivo intercambio de información tributaria, en los términos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal.

(…)”.

Respecto a la obligación de presentar declaración, el artículo 28.3 del TRLIRNR establece que “No se exigirá a los contribuyentes por este impuesto la presentación de la declaración correspondiente a las rentas respecto de las que se hubiese practicado la retención o efectuado el ingreso a cuenta, a que se refiere el artículo 31, salvo en el caso de ganancias patrimoniales derivadas del reembolso de participaciones en fondos de inversión regulados en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, cuando la retención practicada haya resultado inferior a la cuota tributaria calculada conforme a lo previsto en los artículos 24 y 25 de esta Ley”.

Por tanto, en la medida en que el pagador haya practicado retención con arreglo al artículo 31 del TRLIRNR, el contribuyente no residente no tendrá obligación de presentar declaración.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.