Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1192-20 de 30 de Abril de 2020

Normativa

LIS Ley 27/2014 arts. 76, 80, 89

Cuestión

Si se cumplen los requisitos legales establecidos, respectivamente, en los artículos 76.1.a) y 76.5 de la Ley 27/2014 en las operaciones de fusión por absorción de RU (alternativa 1) o de canje de valores de RU (alternativa 2), de forma que en ambos casos resultaría de aplicación el régimen fiscal especial de fusiones y canje de valores que se regula en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014.

Si los motivos que aconsejan la realización de la operación en cualquiera de sus dos alternativas, podrían considerarse como motivos económicos válidos a los efectos de lo establecido en el artículo 89.2 de la Ley 27/2014 y, en consecuencia, procedería la plena aplicación del régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014.

Descripción

Una persona física PF1 ostenta una participación del 20% del capital social de una sociedad RU de nacionalidad inglesa, constituida conforme a las Leyes de Inglaterra y Gales como compañía privada de responsabilidad limitada por acciones e inscrita en el Registro de Compañías de Inglaterra y Gales, con domicilio en Reino Unido, y que cuenta con NIF español.

El resto del capital social pertenece por iguales partes (20%) a cuatro hermanos de PF1 (PF2, PF3, PF4, PF5), todos ellos residentes en España.

RU es una sociedad holding que en la actualidad desarrolla fundamentalmente la actividad de gestión activa y la dirección de los negocios propios de una sociedad española E, sobre la que ostenta una participación del 79,43% de su capital social (una vez descontadas acciones propias que mantiene E en autocartera). La sociedad gestiona asimismo una participación del 4% en una sociedad inglesa RU1 dedicada al asesoramiento.

La sociedad E, con domicilio social y fiscal en España, es propietaria de unos 30 inmuebles que explota en régimen de arrendamiento contando para ello con una plantilla de 15 empleados. Asimismo, gestiona y dirige las participaciones que ostenta a su vez en diversas sociedades, en particular sobre la sociedad EA cabecera de un grupo de servicios (en la que cuenta con una participación del 40,317% de su capital social), y fundamentalmente participa en la dirección de los negocios como matriz o holding única de un grupo propio de empresas que desarrolla las siguientes actividades principalmente en España:

- Grupo encabezado por la sociedad EB propietaria de una bodega productora de vinos ubicada en España, que a su vez participa:

Al 100% en la sociedad EB1, propietaria de una bodega productora de vinos ubicada en España.

Al 100% en la sociedad EB2, propietaria de una bodega productora de vinos ubicada en España.

Al 50% en la sociedad EB3, propietaria de una bodega productora de vinos ubicada en España, correspondiendo el otro 50% a un grupo financiero, en una alianza estratégica conjunta.

Al 99,98% en la sociedad EB4, de nacionalidad húngara y domiciliada en Hungría, propietaria de una bodega productora de vinos ubicada en Hungría.

- Industria cárnica encabezada por la sociedad EC, que explota una industria integral de producción de carne ubicada en España.

- Otras actividades agrícolas menores a través de las sociedades anteriores y de la sociedad ED, principalmente en dos fincas ubicadas en España.

El grupo anterior, encabezado en España por la sociedad E, tributa en régimen de consolidación fiscal desde el año 1997.

La sociedad E, cabecera del grupo anteriormente descrito, fue fundada en 1976 por los padres de los cinco hermanos antes citados. Al fallecimiento de la esposa en 1986, se adjudicó a los siete hijos del matrimonio la mayor parte de las acciones de la sociedad E por partes iguales.

A consecuencia de desavenencias familiares que surgieron hace unos años entre el padre y dos de los hermanos por una parte y los restantes cinco hermanos PF1 a PF5 por otra parte, este último grupo familiar consideró oportuno unir sus acciones de la sociedad E en una única sociedad holding participada igualitariamente por los cinco hermanos, que permitiera garantizar por este grupo familiar una participación mayoritaria y de control conjunto única sobre la sociedad E y su grupo de empresas frente a la rama familiar enfrentada. Esta fue la razón primordial de crear la sociedad RU y aportar a esta sociedad holding, en 2015, la mayor parte de las acciones de la sociedad E propiedad de los cinco hermanos (se mantiene por los cinco una participación directa minoritaria). La aportación se formalizó en 2015 conforme a la normativa mercantil inglesa, mediante un contrato de canje de acciones ('share exchange agreement'), que se acogió en España al régimen fiscal especial del canje de valores regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

RU se constituyó y domicilió en Reino Unido atendiendo a ciertas razones de oportunidad empresarial que fueron consideradas y valoradas por los cinco hermanos accionistas en aquel momento.

En el momento actual, considerando los importantes inconvenientes que supone disponer de una sociedad holding operativa constituida y domiciliada en Reino Unido, dedicada fundamentalmente en la actualidad a gestionar su participación mayoritaria en la sociedad E, los cinco hermanos propietarios han tomado la decisión de prescindir de la sociedad inglesa como holding conjunto de su participación en la sociedad E, sustituyendo dicha sociedad por una sociedad holding constituida y domiciliada en territorio español que permita seguir manteniendo el control mayoritario sobre la sociedad E, al menos mientras persista el conflicto familiar.

Para lograr el objetivo señalado de situar en España la sociedad holding de control sobre el grupo E resulta necesario constituir una nueva sociedad en territorio español que sustituya a la sociedad inglesa en su posición de holding de la sociedad E, ya que debido a limitaciones propias del derecho mercantil británico no resulta posible la nacionalización española de RU por el traslado a España de su domicilio social. A estos efectos proponen dos vías alternativas:

1. Alternativa 1: Fusión por absorción de RU.

Siempre que Reino Unido mantenga sus compromisos con la Unión Europea y, en particular, reconozca la aplicación en su territorio de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades. De acuerdo con este planteamiento se acometerían dos operaciones mercantiles consecutivas:

1.1. Constitución de la sociedad NEWHOLDING, S.L. por los cinco hermanos accionistas de RU, con participación igualitaria del 20% en el capital y mediante aportación dineraria.

1.2. Una vez constituida e inscrita la nueva sociedad NEWHOLDING, S.L. se acordaría una fusión por absorción de RU por parte de NEWHOLDING, S.L., lo que se realizaría al amparo del régimen de 'fusiones transfronterizas' regulado en la Directiva (UE) 2017/1132 y en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. A pesar de que el derecho mercantil británico no contempla propiamente la figura de la 'fusión' societaria, el Reino Unido viene obligado a aplicar las reglas de la Unión Europea mientras forme parte de la misma y, en consecuencia, permite el objetivo final de disolver sin liquidación la sociedad en Reino Unido y transmitir en bloque la totalidad de su patrimonio a NEWHOLDING, S.L. como sociedad beneficiaria, entregando a los cinco hermanos accionistas, a cambio de sus acciones de RU, nuevas participaciones en NEWHOLDING, S.L. que ampliaría su capital en la cuantía necesaria.

2. Alternativa 2: Aportación a NEWHOLDING, S.L. de las acciones de RU.

Dados los problemas que plantea la legislación mercantil británica para realizar una 'fusión transfronteriza' (incluso resultando aplicable la Directiva (UE) 2017/1132 y, más aún, de no resultar de aplicación dicha Directiva por abandonar el Reino Unido la Unión Europea) y también con el fin de no hacer depender la operación de reestructuración de lo que finalmente pueda decidir el Reino Unido, la dirección del grupo está considerando una segunda solución alternativa que no plantea ningún problema ni desde el punto de vista de la legislación mercantil británica ni desde el punto de vista de la legislación mercantil española, y con la que se conseguiría el mismo resultado que el obtenido con la fusión que ha sido objeto de análisis en la alternativa 1, es decir: (i) que la sociedad holding E sea una sociedad constituida en España que sustituya a la sociedad inglesa, y (ii) la disolución de RU. De acuerdo con este segundo planteamiento se acometerían de forma consecutiva las siguientes operaciones mercantiles:

2.1. Constitución de la sociedad NEWHOLDING, S.L. por los cinco hermanos accionistas de RU, con participación igualitaria del 20% en el capital, mediante aportación no dineraria de la totalidad de sus acciones en RU.

2.2. En un momento posterior y a fin de simplificar esta primera estructura, se acordaría un reparto del activo de RU (en particular las acciones de la sociedad E, así como las acciones de la participación minoritaria en RU1) a su nuevo socio único NEWHOLDING, S.L., mediante un acuerdo de distribución en especie de dividendos, reducción de capital y/o devolución de prima de emisión (en función de los valores contables que se atribuyan y la estructura de fondos propios de RU). De este modo NEWHOLDING, S.L. pasaría a ostentar la participación directa de control sobre la sociedad E y su grupo de empresas, quedando RU prácticamente sin actividad alguna desde ese momento, a expensas de su liquidación formal ante las autoridades británicas.

Según se manifiesta en el escrito de consulta, cualquiera que sea finalmente la alternativa que se decida emplear, constituye una premisa previa totalmente necesaria y fundamental para acometer la operación que en todo caso le resulte de aplicación el régimen fiscal especial de 'neutralidad' previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, bien a la 'fusión transfronteriza' de la alternativa 1 o bien al 'canje de valores' de la alternativa 2. La hipotética inaplicación de este régimen fiscal devengaría unas plusvalías sujetas al IRPF en sede de los cinco hermanos propietarios lo suficientemente significativas como para desaconsejar en la práctica la ejecución de cualquiera de las alternativas planteadas, ante el importante coste económico-fiscal que se tendría que asumir.

Asimismo, los motivos económicos que concurren para justificar la realización de la operación planteada en cualquiera de las dos alternativas previamente expuestas, son:

- La pérdida de interés que, en el momento actual, supone mantener la sociedad holding RU. El motivo inicial de constituir en Reino Unido la sociedad para favorecer la internacionalización del grupo de empresas ha decaído significativamente en el momento actual, tras cuatro años de vigencia de la sociedad, no encontrando en la actualidad ningún interés alternativo que permita justificar suficientemente la presencia directa del grupo E en territorio británico.

- La complejidad que supone mantener operativa y en orden legal / administrativo esta sociedad holding inglesa desde España, considerando tanto los sobrecostes que resulta preciso asumir (contratación de asesoramiento especializado local en Reino Unido) como las incertidumbres y riesgos que para el grupo de empresas implica enfrentarse a una jurisdicción diferente como la inglesa sin que exista en la actualidad un interés especial para mantener la sociedad en Reino Unido que pudiera justificar económicamente la asunción de estos sobrecostes e incertidumbres.

- La obligación de formular cuentas anuales consolidadas en Reino Unido de todo el grupo E, conforme a la normativa contable británica propia, lo que exige un esfuerzo adicional en cuanto a la preparación de la información contable, auditoría adicional del consolidado por un auditor establecido en Reino Unido, etc.

- La incertidumbre adicional que en el momento actual se plantea ante la indecisión de los dirigentes británicos en cuanto a la forma de abandonar la Unión Europea ('Brexit'), que se ha agudizado especialmente en los últimos tiempos ante la inminencia de la fecha prevista para la salida y la falta de ratificación por el Parlamento Británico del correspondiente acuerdo negociado con la Unión Europea, lo que genera mayor incertidumbre si cabe en cuanto al régimen legal que resultará aplicable a RU una vez el Reino Unido quede fuera de la Unión Europea.

- La imposibilidad legal de plantear el mero cambio de nacionalidad y domicilio social de RU a territorio español, por las limitaciones del derecho mercantil inglés, lo que obliga a la liquidación de la sociedad inglesa y su sustitución por una sociedad constituida y domiciliada en España.

Según se manifiesta en el escrito de consulta, en ningún caso existe actualmente ventaja o beneficio fiscal alguno en la sociedad británica RU que pudiera ser aprovechado por la nueva sociedad española beneficiaria de la fusión o del canje de valores, corno consecuencia de la operación que se plantea en cualquiera de sus alternativas.

Contestación

El planteamiento de las operaciones descritas en el escrito de consulta parte de la afirmación manifestada en el mismo de que debido a limitaciones propias del derecho mercantil británico no resulta posible la nacionalización española de RU por el traslado a España de su domicilio social. Este Centro Directivo no es competente para determinar tal cuestión de manera que la presente contestación partirá de tal supuesto.

Asimismo, tal y como parece desprenderse del escrito de consulta, se partirá del supuesto de que la persona física PF1 es residente en España, al igual que sus cuatro hermanos.

La presente contestación se limita exclusivamente a las cuestiones planteadas en el escrito de consulta, sin entrar a analizar el tratamiento de las rentas que pudieran originarse en la realización de las operaciones planteadas, en relación con el Convenio entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su Protocolo, hechos en Londres el 14 de marzo de 2013 (BOE de 15 de mayo de 2014).

Por una parte, en el escrito de consulta se plantea como alternativa 1, tras la constitución de una sociedad NEWHOLDING, S.L., en España, según se desprende del escrito de consulta, por los cinco hermanos accionistas de RU con participación igualitaria del 20% en el capital y mediante aportación dineraria, la realización de una fusión por absorción de RU por parte de NEWHOLDING, S.L.

Por lo que se refiere a la operación de fusión, la entidad absorbida es residente en Reino Unido y la absorbente en España.

En relación con la aplicación del régimen especial al que se hace referencia en el escrito de consulta, el apartado 2.a) de la disposición derogatoria única de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias, se mantiene vigente después de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a cuyo tenor:

“2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:

a) El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español.

(…)”

La mención que se hace en dicho apartado al Título VIII de la Ley 43/1995 hay que entenderla referida, en la actualidad, al Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS).

En consecuencia, los regímenes especiales previstos en el Título VII de la LIS son de aplicación a las personas o entidades no residentes en territorio español, en la medida en que en el propio régimen especial esté prevista su aplicación y se cumplan las condiciones señaladas en el mismo.

Así, el Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto, el artículo 76.1.a) considera fusión la operación por la cual “Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”.

En el ámbito mercantil, el artículo 54 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen en concepto y requisitos de las fusiones transfronterizas intracomunitarias, remitiendo supletoriamente a las disposiciones que rigen la fusión en general.

Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en la misma.

Por otra parte, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, que establece que:

“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(…)”

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas se realizan por los siguientes motivos:

- La pérdida de interés que, en el momento actual, supone mantener la sociedad holding RU, habiendo decaído sustancialmente el motivo inicial de constituir en Reino Unido la sociedad para favorecer la internacionalización del grupo de empresas.

- La complejidad que supone mantener operativa y en orden legal / administrativo esta sociedad holding inglesa desde España, considerando tanto los sobrecostes que resulta preciso asumir como las incertidumbres y riesgos que para el grupo de empresas implica enfrentarse a una jurisdicción diferente como la inglesa.

- La obligación de formular cuentas anuales consolidadas en Reino Unido de todo el grupo E, conforme a la normativa contable británica propia, lo que exige un esfuerzo adicional.

- La incertidumbre adicional que en el momento actual se plantea ante la indecisión de los dirigentes británicos en cuanto a la forma de abandonar la Unión Europea ('Brexit'), que se ha agudizado especialmente en los últimos tiempos.

- La imposibilidad legal de plantear el mero cambio de nacionalidad y domicilio social de RU a territorio español, por las limitaciones del derecho mercantil inglés, lo que obliga a la liquidación de la sociedad inglesa y su sustitución por una sociedad constituida y domiciliada en España.

Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente transcrito, si bien se trata de cuestiones de hecho. En relación con la incertidumbre adicional que en el momento actual se plantea ante la indecisión de los dirigentes británicos en cuanto a la forma de abandonar la Unión Europea ('Brexit') este Centro Directivo ya ha manifestado en la consulta V2253-18 que esta situación se considera motivo económico válido.

Por otra parte, en el escrito de consulta se plantea como alternativa 2, la constitución de la sociedad NEWHOLDING, S.L., en España, según se desprende del escrito de consulta, por los cinco hermanos accionistas de RU, con participación igualitaria del 20% en el capital, mediante aportación no dineraria de la totalidad de sus acciones en RU. En un momento posterior, se acordaría un reparto del activo de RU (en particular las acciones de la sociedad E, así como las acciones de la participación minoritaria en RU1) a su nuevo socio único NEWHOLDING, S.L., mediante un acuerdo de distribución en especie de dividendos, reducción de capital y/o devolución de prima de emisión.

En lo que se refiere a la constitución de la sociedad NEWHOLDING, S.L. por los cinco hermanos accionistas de RU, con participación igualitaria del 20% en el capital, mediante aportación no dineraria de la totalidad de sus acciones en RU, en la regulación del Capítulo VII del Título VII de la LIS, el artículo 76.5 establece que:

“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”

A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”

A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (NEWHOLDING, S.L.) adquiera participaciones en el capital social de otra (la sociedad RU) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS anteriormente citadas, se podría aplicar a la operación planteada, en principio, el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

Adicionalmente, la aplicación del régimen fiscal especial requiere tener en cuenta el artículo 89.2 de la LIS.

En el escrito de consulta se manifiesta que esta segunda alternativa se plantea dados los problemas que plantea la legislación mercantil británica para realizar una “fusión transfronteriza” (incluso resultando aplicable la Directiva (UE) 2017/1132 y, más aún, de no resultar de aplicación dicha Directiva por abandonar el Reino Unido la Unión Europea) y también con el fin de no hacer depender la operación de reestructuración de lo que finalmente pueda decidir el Reino Unido. Asimismo, se señala que los motivos económicos que concurren para justificar la realización de la operación planteada en cualquiera de las dos alternativas previamente expuestas, son los mismos.

Tales motivos podrían considerarse válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.

No obstante, en el escrito de consulta se plantea que, en un momento posterior a la aportación de las acciones de RU a la sociedad NEWHOLDING, S.L., se acordaría un reparto del activo de RU a su nuevo socio único NEWHOLDING, S.L., mediante un acuerdo de distribución en especie de dividendos, reducción de capital y/o devolución de prima de emisión, quedando RU prácticamente sin actividad alguna desde ese momento, a expensas de su liquidación formal ante las autoridades británicas. Dado que no es competencia de este Centro Directivo pronunciarse sobre si la legislación mercantil que resulte aplicable permite la operación descrita en el párrafo anterior, no puede pronunciarse sobre si estas operaciones posteriores afectarían a lo señalado en relación con la aplicación del régimen fiscal especial.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.