Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1490-14 de 06 de Junio de 2014

Normativa

Art. 11 Ley 26/2006

Cuestión

Aplicación del Convenio entre el Reino de España y la República Dominicana y, si el interesado es residente en República Dominicana, consideración de la cantidad percibida anualmente por parte del consultante a la entrada en vigor del citado convenio y necesidad de practicar retención por parte del pagador (la Compañía de Seguros) sobre las cantidades abonadas al interesado en concepto de Derechos Pasivos de la cartera de seguros cedida.

Descripción

El consultante de nacionalidad española se traslada a vivir a República Dominicana, donde tiene su domicilio fiscal y percibe una cantidad de una empresa aseguradora en España en concepto de derechos pasivos sobre la cartera de seguros de su propiedad, a cambio de la cesión de la misma, cobrando un porcentaje determinado a cada renovación y pago de todas y cada una de las pólizas que componen esta cartera, sin plazo de extinción.

Contestación

De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, parece que el consultante vive en la República Dominicana donde residirá la mayor parte del año, en una vivienda de su propiedad, ejercerá una actividad profesional y tendrá su domicilio fiscal, aunque no se aportan datos de la fecha en que se traslada a ese país ni del ejercicio fiscal sobre el que se plantea la consulta.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas por el consultante en primer lugar debe determinarse la residencia fiscal de éste, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley interna española, puesto que en la actualidad no hay convenio de doble imposición en vigor entre España y la República Dominicana.

El artículo 9.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre Sociedades; sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre de 2006 y 7 de marzo de 2007) en adelante LIRPF, recoge los criterios para considerar que una persona física tiene su residencia fiscal en territorio español:

"1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél."

Según el mencionado precepto, una persona física será considerada residente fiscal en España, en un determinado período impositivo, en la medida en que concurra alguno de los criterios anteriormente expuestos, es decir, sobre la base de:

- la permanencia más de 183 días, durante el año natural, en territorio español, computándose, a tal efecto, las ausencias esporádicas, salvo que se acredite la residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

- que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Asimismo, la LIRPF establece una presunción, que admite prueba en contrario, de que el contribuyente tiene su residencia fiscal en España cuando, de conformidad con los criterios anteriores, resida habitualmente en España su cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

En la medida en que se dé cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 9.1 de la LIRPF, el consultante será considerado contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en adelante IRPF y tributará en este impuesto por su renta mundial, con independencia del lugar donde se hayan producido las rentas y cualquiera que sea la residencia del pagador de las mismas, según se deriva del artículo 2 de la LIRPF, sin perjuicio de las particularidades que, para cada tipo de renta, se establezcan en los Convenios para evitar la doble imposición que, en su caso, sean aplicables.

Así pues, analizaremos estas circunstancias teniendo en cuenta si es o no residente en España:

1º. Si el consultante es Residente en España

En cuanto a la calificación de las rentas abonadas al consultante en concepto de derechos pasivos de la cartera de seguros, el artículo 11 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, establece lo siguiente:

"1. Los agentes de seguros no podrán promover el cambio de entidad aseguradora en todo o en parte de la cartera de los contratos de seguros que se hayan celebrado con su mediación. Tampoco podrán llevar a cabo, sin consentimiento de dicha entidad aseguradora, actos de disposición sobre su posición mediadora en dicha cartera.

2. El contrato de agencia de seguros será retribuido y especificará la comisión u otros derechos económicos que la entidad aseguradora abonará al agente de seguros por la mediación de los seguros durante la vigencia del contrato y, en su caso, una vez extinguido éste.

Producida la extinción del contrato de agencia, la entidad aseguradora deberá comunicar dicha circunstancia a quienes figurasen como tomadores de seguros en los contratos celebrados con la intervención del agente cesante y, en su caso, el cambio de la posición mediadora a favor de otro agente. El agente de seguros cesante podrá comunicar dicha circunstancia a quienes figurasen como tomadores de seguros en los contratos de seguros celebrados con su mediación."

Centrado así en qué consisten los derechos pasivos sobre los que se plantea la consulta, procede señalar que las comisiones que el ex-agente siga percibiendo por la producción de seguros realizada con anterioridad a la resolución del contrato de agente de seguros no pierden la consideración de rendimientos profesionales, ya que los ingresos se han generado por unos seguros producidos en el ejercicio de la profesión y por tanto se cumplen las características que el artículo 27.1 de la LIRPF exige a los rendimientos de actividades económicas (profesionales y empresariales).

Su calificación como rendimientos profesionales comporta su sometimiento a retención a cuenta del IRPF del perceptor, practicándose la retención conforme a lo dispuesto en el artículo 95.1 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, esto es:

R> "1. Cuando los rendimientos sean contraprestación de una actividad profesional, se aplicará el tipo de retención del 15 por ciento sobre los ingresos íntegros satisfechos.

No obstante, en el caso de contribuyentes que inicien el ejercicio de actividades profesionales, el tipo de retención será del 7 por ciento en el período impositivo de inicio de actividades y en los dos siguientes, siempre y cuando no hubieran ejercido actividad profesional alguna en el año anterior a la fecha de inicio de las actividades.

Para la aplicación del tipo de retención previsto en el párrafo anterior, los contribuyentes deberán comunicar al pagador de los rendimientos la concurrencia de dicha circunstancia, quedando obligado el pagador a conservar la comunicación debidamente firmada.

El tipo de retención será del 7 por ciento en el caso de rendimientos satisfechos a:

a) Recaudadores municipales.

b) Mediadores de seguros que utilicen los servicios de auxiliares externos.

c) Delegados comerciales de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado.

Estos porcentajes se dividirán por dos cuando los rendimientos tengan derecho a la deducción en la cuota prevista en el artículo 68.4 de la Ley del Impuesto."

Ahora bien, las modificaciones introducidas en la LIRPF en el ámbito de los porcentajes de retención por la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 (BOE del día 30) y por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (BOE del día 14), determinan que el porcentaje de retención aplicable sobre los rendimientos profesionales satisfechos o abonados en el ejercicio 2013 sea con carácter general el 21 por ciento, y el 9 por ciento en el caso de que el consultante hubiera iniciado el ejercicio de actividades profesionales, siempre y cuando no hubiera ejercido actividad profesional alguna en el año anterior a la fecha de inicio de las actividades. El artículo 64 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 (BOE de 26 de diciembre), ha prorrogado para dicho ejercicio los tipos de retención anteriores.

2º. Si el consultante es no residente en España

Si el trabajador no fuera contribuyente por el IRPF en España, será contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, de acuerdo con el artículo 5 a) del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (BOE del 12), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto de no Residentes (en adelante TRLIRNR).

Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto con anterioridad si el consultante acreditase su residencia fiscal en República Dominicana, deberá tributar en España como no residente por la renta obtenida en territorio español, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del TRLIRNR que dispone que constituye el hecho imponible del impuesto la obtención de rentas en territorio español.

El artículo 13 del TRLIRNR, considera rentas obtenidas en territorio español:

"(?)
b) Las rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas sin mediación de establecimiento permanente situado en territorio español, cuando no resulte de aplicación otro párrafo de este artículo, en los siguientes casos:
1º Cuando las actividades económicas sean realizadas en territorio español. No se considerarán obtenidos en territorio español los rendimientos derivados de la instalación o montaje de maquinaria o instalaciones procedentes del extranjero cuando tales operaciones se realicen por el proveedor de la maquinaria o instalaciones, y su importe no exceda del 20 por ciento del precio de adquisición de dichos elementos.
2º Cuando se trate de prestaciones de servicios utilizadas en territorio español, en particular las referidas a la realización de estudios, proyectos, asistencia técnica o apoyo a la gestión. Se entenderán utilizadas en territorio español aquellas que sirvan a actividades económicas realizadas en territorio español o se refieran a bienes situados en éste. Cuando tales prestaciones sirvan parcialmente a actividades económicas realizadas en territorio español, se considerarán obtenidas en España sólo por la parte que sirva a la actividad desarrollada en España.
3º Cuando deriven, directa o indirectamente, de la actuación personal en territorio español de artistas y deportistas, o de cualquier otra actividad relacionada con dicha actuación, aun cuando se perciban por persona o entidad distinta del artista o deportista.
(?)"
Por lo que las rentas obtenidas por el contribuyente no residente estarán sujetas a tributación en España por el impuesto sobre la renta de no residentes.
La base imponible se deberá determinar de acuerdo con lo establecido en al artículo 24.1 del TRLIRNR, que establece que "con carácter general, la base imponible correspondiente a los rendimientos que los contribuyentes por este impuesto obtengan sin mediación de establecimiento permanente estará constituida por su importe íntegro, (?)".

El tipo impositivo aplicable será el del 24% de acuerdo con el artículo 25.1.a) del TRLIRNR, si bien, desde el 1 de enero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2014, ambos inclusive, el tipo de gravamen del 24,75 por ciento previsto.

En cuanto a la obligación de retener, la Compañía Aseguradora estará obligada a retener de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del TRLIRNR al tratarse de rentas sujetas al impuesto sobre la renta de no residentes:

"1. Estarán obligados a practicar retención e ingreso a cuenta respecto de las rentas sujetas a este impuesto que satisfagan o abonen:
a) Las entidades, incluidas las entidades en régimen de atribución, residentes en territorio español.
b) Las personas físicas residentes en territorio español que realicen actividades económicas, respecto de las rentas que satisfagan o abonen en el ejercicio de aquéllas.
c) Los contribuyentes de este impuesto mediante establecimiento permanente o sin establecimiento permanente, pero, en este caso, únicamente respecto de los rendimientos a que se refiere el artículo 30.
d) Los contribuyentes a que se refiere el artículo 5º c).
e) El representante designado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86.1 y la disposición adicional decimoséptima de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados, que actúe en nombre de la entidad aseguradora que opere en régimen de libre prestación de servicios, en relación con las operaciones que se realicen en España.
En ningún caso estarán obligadas a practicar retención o ingreso a cuenta las misiones diplomáticas u oficinas consulares en España de Estados extranjeros.
2. Los sujetos obligados a retener deberán retener o ingresar a cuenta una cantidad equivalente a la que resulte de aplicar las disposiciones previstas en esta ley para determinar la deuda tributaria correspondiente a los contribuyentes por este impuesto sin establecimiento permanente o las establecidas en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin tener en consideración lo dispuesto en los artículos 24.2, 26 y 44.
Sin perjuicio de lo anterior, para el cálculo del ingreso a cuenta se estará a lo dispuesto reglamentariamente.
3. Los sujetos obligados a retener o a ingresar a cuenta asumirán la obligación de efectuar el ingreso en el Tesoro, sin que el incumplimiento de aquella obligación pueda excusarles de ésta.

4. No procederá practicar retención o ingreso a cuenta respecto de:
a) Las rentas que estén exentas en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 o en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin perjuicio de la obligación de declarar prevista en el apartado 5 de este artículo.
No obstante lo anterior, sí existirá obligación de practicar retención o ingreso a cuenta respecto de las rentas a las que se refiere la letra j) del apartado 1 del artículo 14.
b) El rendimiento derivado de la distribución de la prima de emisión de acciones o participaciones, o de la reducción de capital. Reglamentariamente podrá establecerse la obligación de practicar retención o ingreso a cuenta en estos supuestos.
c) Las rentas satisfechas o abonadas a contribuyentes por este impuesto sin establecimiento permanente, cuando se acredite el pago del impuesto o la procedencia de exención.
d) Las rentas a que se refiere el artículo 118.1.c) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
e) Las rentas que se establezcan reglamentariamente.
5. El sujeto obligado a retener y a practicar ingresos a cuenta deberá presentar declaración y efectuar el ingreso en el Tesoro en el lugar, forma y plazos que se establezcan, de las cantidades retenidas o de los ingresos a cuenta realizados, o declaración negativa cuando no hubiera procedido la práctica de éstos. Asimismo, presentará un resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta con el contenido que se determine reglamentariamente.
El sujeto obligado a retener y a practicar ingresos a cuenta estará obligado a conservar la documentación correspondiente y a expedir, en las condiciones que se determinen, certificación acreditativa de las retenciones o ingresos a cuenta efectuados.
6. Lo establecido en este artículo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25.2."

Finalmente cabe señalar que el Convenio entre el Reino de España y la República Dominicana para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta aún no ha entrado en vigor.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.