Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1536-17 de 15 de Junio de 2017

Normativa

LIRPF. Ley 35/2006, Art. 82

Cuestión

Si puede hacer declaración conjunta con su hijo mayor fruto de su matrimonio

Descripción

La consultante está divorciada. Fruto de su anterior matrimonio tuvo un hijo nacido en 2005, del cual tiene la guarda y custodia en exclusiva. Posteriormente, tuvo otro hijo con otro progenitor sin vinculación matrimonial nacido en 2011, y del cual tiene la guarda y custodia compartida.

Contestación

La tributación conjunta se regula en los artículos 82 y siguientes de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), -en adelante LIRPF-, cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, es el siguiente:

?Artículo 82. Tributación conjunta.

1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:

1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:

a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.

b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.

2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo.

2. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.

3. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año?.

Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos. En los supuestos de guarda y custodia compartida, como ocurre en este caso con el segundo hijo de la consultante, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.

Si la interesada llega a un acuerdo con dicho progenitor, de forma que sea ella la que presente junto a su segundo hijo la declaración por el Impuesto en su modalidad de tributación conjunta, debería incorporar a la misma todos los hijos menores de edad, ya sean comunes o no, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos. Por tanto, en ese caso, la unidad familiar no estaría formada sólo por la consultante y su hijo menor, sino que estaría formada por éstos y el hijo mayor de la consultante, con independencia de que este último no sea hijo del mismo progenitor.

En ese caso, el progenitor de su segundo hijo tendrá ineludiblemente que declarar de forma individual, sin que pueda presentar en ningún caso declaración conjunta con el hijo común de ambos.

Por el contrario, si fuera el padre de su segundo hijo el que presentara declaración conjunta con éste, la consultante tendrá ineludiblemente que declarar de forma individual, sin que pueda presentar en ningún caso declaración conjunta con su hijo mayor.

Ello es debido a que si la interesada pudiese optar por presentar, junto a su primer hijo, la declaración por el Impuesto en su modalidad de tributación conjunta, debería incorporar a la misma todos los hijos menores de edad, ya sean comunes o no, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos. Por tanto, en ese caso, la unidad familiar no estaría formada sólo por la consultante y su hijo mayor, sino que estaría formada por éstos y el hijo menor de la consultante, con independencia de que este último no sea hijo del mismo progenitor. En este caso, el segundo hijo formaría parte de dos unidades familiares a la vez, estando por tanto en contradicción con el apartado 2 del artículo 82 de la LIRPF.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.