Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1617-21 de 28 de Mayo de 2021

Normativa

LIRPF. Ley 35/2006. Artículos 7 e) y 81.

Cuestión

Si tiene derecho a la deducción por maternidad y a su incremento el mes de febrero de 2020.

Si resulta de aplicación la exención de la indemnización, en caso de que inicie una relación laboral con la sociedad antes referida. Asimismo, si en caso de que sea contratada por otra entidad bancaria que dentro del plazo de 3 años desde la extinción pase a formar parte del grupo de la entidad bancaria para la que trabajaba inicialmente, tienen derecho a la exención de la indemnización.

Descripción

La consultante trabajaba en una entidad bancaria que tramitó un despido colectivo por el que se vio afectada. La extinción de la relación laboral se produjo el 31 de enero de 2020, y los días que le corresponden como vacaciones retribuidas y no disfrutadas van desde el 1 al 3 de febrero, pasando, por tanto, el día 4 de mismo mes a la situación legal de desempleo. Por otra parte, se plantea trabajar para una sociedad limitada que ha suscrito un contrato mercantil con la entidad bancaria para la que trabajaba conforme al cual dicha sociedad gestionará en calidad de agente financiero una sucursal de dicha entidad.

Contestación

La deducción por maternidad se encuentra regulada en el artículo 81 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), en adelante LIRPF, que ha sido modificado por la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 (BOE de 4 de julio), con efectos desde el 1 de enero de 2018, que establece que:

“1. Las mujeres con hijos menores de tres años con derecho a la aplicación del mínimo por descendientes previsto en el artículo 58 de esta Ley, que realicen una actividad por cuenta propia o ajena por la cual estén dadas de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o mutualidad, podrán minorar la cuota diferencial de este Impuesto hasta en 1.200 euros anuales por cada hijo menor de tres años.

En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, la deducción se podrá practicar, con independencia de la edad del menor, durante los tres años siguientes a la fecha de la inscripción en el Registro Civil.

Cuando la inscripción no sea necesaria, la deducción se podrá practicar durante los tres años posteriores a la fecha de la resolución judicial o administrativa que la declare.

En caso de fallecimiento de la madre, o cuando la guarda y custodia se atribuya de forma exclusiva al padre o, en su caso, a un tutor, siempre que cumpla los requisitos previstos en este artículo, éste tendrá derecho a la práctica de la deducción pendiente.

2. El importe de la deducción a que se refiere el apartado 1 anterior se podrá incrementar hasta en 1.000 euros adicionales cuando el contribuyente que tenga derecho a la misma hubiera satisfecho en el período impositivo gastos de custodia del hijo menor de tres años en guarderías o centros de educación infantil autorizados.

En el período impositivo en que el hijo menor cumpla tres años, el incremento previsto en este apartado podrá resultar de aplicación respecto de los gastos incurridos con posterioridad al cumplimiento de dicha edad hasta el mes anterior a aquél en el que pueda comenzar el segundo ciclo de educación infantil.

A estos efectos se entenderán por gastos de custodia las cantidades satisfechas a guarderías y centros de educación infantil por la preinscripción y matrícula de dichos menores, la asistencia, en horario general y ampliado, y la alimentación, siempre que se hayan producido por meses completos y no tuvieran la consideración de rendimientos del trabajo en especie exentos por aplicación de lo dispuesto en las letras b) o d) del apartado 3 del artículo 42 de esta Ley.

3. La deducción prevista en el apartado 1 anterior se calculará de forma proporcional al número de meses en que se cumplan de forma simultánea los requisitos previstos en dicho apartado y tendrá como límite para cada hijo las cotizaciones y cuotas totales a la Seguridad Social y Mutualidades devengadas en cada período impositivo con posterioridad al nacimiento o adopción.

El incremento de la deducción previsto en el apartado 2 anterior se calculará de forma proporcional al número de meses en que se cumplan de forma simultánea los requisitos de los apartados 1 y 2 anteriores, salvo el relativo a que sea menor de tres años en los meses a los que se refiere el segundo párrafo del apartado 2 anterior, y tendrá como límite para cada hijo tanto las cotizaciones y cuotas totales a la Seguridad Social y Mutualidades devengadas en cada período impositivo con posterioridad al nacimiento o adopción, como el importe total del gasto efectivo no subvencionado satisfecho en dicho período a la guardería o centro educativo en relación con ese hijo.

A efectos del cálculo de estos límites se computarán las cotizaciones y cuotas por sus importes íntegros, sin tomar en consideración las bonificaciones que pudieran corresponder.

4. Se podrá solicitar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria el abono del importe de la deducción previsto en el apartado 1 anterior de forma anticipada. En estos supuestos, no se minorará la cuota diferencial del impuesto.

5. Reglamentariamente se regularán el procedimiento y las condiciones para tener derecho a la práctica de esta deducción, los supuestos en que se pueda solicitar de forma anticipada su abono y las obligaciones de información a cumplir por las guarderías o centros infantiles”.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la LIRPF, para la aplicación de la deducción por maternidad por hijos menores de tres años con derecho a la aplicación del mínimo por descendientes previsto en el artículo 58 de la LIRPF, se exige que se realice una actividad por cuenta propia o ajena con alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social o mutualidad teniendo como límite para el cálculo de la deducción y para cada hijo, las cotizaciones y cuotas por sus importes íntegros, sin tener en cuenta las bonificaciones otorgadas a la misma. Por importe cotizado se entiende siempre la suma de lo cotizado por cuenta del trabajador más la suma de lo cotizado por cuenta del empleador. Además, se incrementa la deducción por maternidad cuando se tengan que soportar gastos por la custodia del hijo menor de tres años en guarderías o centros educativos autorizados, incluidos los gastos incurridos con posterioridad al cumplimiento de dicha edad hasta el mes anterior a aquél en el que pueda comenzar el segundo ciclo de educación infantil.

Por su parte el artículo 60 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por Real Decreto 439/ 2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), en adelante RIRPF, establece lo siguiente en cuanto al procedimiento para la práctica de la deducción por maternidad y su incremento:

“1. La deducción por maternidad regulada en el apartado 1 del artículo 81 de la Ley del Impuesto se aplicará proporcionalmente al número de meses en que se cumplan de forma simultánea los requisitos previstos en el apartado 1 del citado artículo, y tendrá como límite para cada hijo, las cotizaciones y cuotas totales a la Seguridad Social y Mutualidades de carácter alternativo devengadas en cada período impositivo con posterioridad al nacimiento, adopción, delegación de guarda para la convivencia preadoptiva o acogimiento.

(…)

2. A efectos del cómputo del número de meses para el cálculo del importe de la deducción o el incremento a que se refiere el apartado anterior se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1.ª La determinación de los hijos se realizará de acuerdo con su situación el último día de cada mes.

2.ª El requisito de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o Mutualidad se entenderá cumplido cuando esta situación se produzca en cualquier día del mes.

3.ª A los efectos del incremento de la deducción por maternidad, los meses a tomar en consideración serán exclusivamente aquéllos en los que los gastos abonados se efectúen por mes completo. A estos efectos, se entenderán incluidos los meses contratados por completo aun cuando parte de los mismos tengan el carácter de no lectivos. (…)”.

Por tanto, a efectos del cómputo del número de meses para el cálculo del importe de la deducción y su incremento, se tendrán en cuenta las reglas establecidas en el apartado 2 del citado artículo 60 del RIRPF. En este sentido, en lo que respecta al requisito de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, tal y como dispone dicho precepto, este se entenderá cumplido cuando dicha situación se produzca en cualquier día del mes.

En este caso, de acuerdo con lo expuesto por la consultante en su escrito de consulta, tras la extinción de la relación laboral, se ha encontrado en situación asimilada al alta, por los días de vacaciones retribuidas y no disfrutadas (del 1 al 3 de febrero).

A este respecto, el apartado 1 del artículo 165 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre), en adelante TRLSS, establece lo siguiente:

“Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.”.

Mientras que en los apartados 1 y 2 de su artículo 166, se establece lo siguiente en cuanto a las situaciones asimiladas a la de alta:

“1. A los efectos indicados en el artículo 165.1, la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta.

2. También tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato”.

En el caso aquí planteado, en lo que respecta al requisito de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, tal y como dispone dicho precepto, este se entenderá cumplido cuando dicha situación se produzca en cualquier día del mes. En consecuencia, de acuerdo con los datos aportado en su escrito de consulta, en el mes de febrero en el que se ha encontrado en situación de “asimilada al alta” en la Seguridad Social, por vacaciones retribuidas no disfrutadas hasta 3 de febrero, para empezar a percibir a continuación, desde el día 4 del mismo mes, la prestación por desempleo correspondiente, la consultante al no estar realizando una actividad por cuenta propia o ajena por la cual esté dada de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o mutualidad, no tendrá derecho a aplicar durante dicho período de tiempo (el mes de febrero de 2020), la deducción por maternidad ni el incremento de la misma regulados en el artículo 81 de la LIRPF.

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, debe mencionarse el artículo 7 e) de la LIRPF, que establece que se encuentran exentas:

“Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

(…)”.

Así mismo, el artículo 1 del RIRPF, condiciona la aplicación de la mencionada exención, en los términos siguientes:

“El disfrute de la exención prevista en el artículo 7.e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio quedará condicionado a la real efectiva desvinculación del trabajador con la empresa. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que no se da dicha desvinculación cuando en los tres años siguientes al despido o cese el trabajador vuelva a prestar servicios a la misma empresa o a otra empresa vinculada a aquélla en los términos previstos en el artículo 18 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades”.

El precepto reglamentario condiciona el disfrute de la exención a la real y efectiva desvinculación del trabajador con la empresa, y presume, salvo prueba en contrario, que ocurre tal situación cuando se produzca una nueva contratación del trabajador despedido o cesado en las condiciones expuestas (que se trate de la misma empresa u otra vinculada y que se efectúe dentro de los tres años siguientes a la efectividad del despido o cese) sin que, a estos efectos, se especifique el tipo o naturaleza jurídica que deba adoptar el contrato, es decir, resulta indiferente tanto su duración como que los servicios prestados por el trabajador despedido dentro de los tres años siguientes deriven de una nueva relación laboral o de la realización de una actividad empresarial o profesional.

En el caso que nos ocupa, la consultante manifiesta que tras ser despedida de una entidad bancaria se plantea comenzar a trabajar para una sociedad limitada que ha suscrito un contrato mercantil en calidad de agente financiero con la entidad para la que trabajó. Al respecto debe advertirse que la exigencia del cumplimiento del requisito reglamentario de real y efectiva desvinculación del trabajador para disfrutar de la exención prevista en el artículo 7 e) no agota su contenido en la anterior presunción, por lo que en supuestos como el presente en el que la prestación de servicios por el trabajador despedido se efectúa en favor de un agente independiente distinto a la entidad que le despidió sin que, por tanto, resulte de aplicación la citada presunción, quedará igualmente condicionada la aplicación de la citada exención a la real y efectiva desvinculación del consultante con su antigua empresa empleadora.

Debe indicarse al respecto que la acreditación de una real y efectiva desvinculación del trabajador es una cuestión de hecho que podrá efectuarse por cualquier medio prueba válido en derecho correspondiendo su valoración a los órganos de comprobación e investigación de la Administración tributaria.

Asimismo, plantea en su escrito un segundo escenario, según el cual la consultante es contratada por una entidad bancaria que posteriormente pasa a ser del grupo -en los términos del artículo 42 del Código de Comercio- de la entidad de la que fue despedida, dentro del plazo de los 3 años. En este caso, si la contratación se realiza por una empresa en un momento en el que no se encuentra vinculada con la entidad que despidió al consultante no resultará de aplicación la presunción contenida en el artículo 1 del Reglamento del Impuesto.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.