Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1654-18 de 12 de Junio de 2018

Normativa

LIRPF. Ley 35/2006, Art. 58.

Cuestión

Si tiene derecho la consultante y su cónyuge a la aplicación del mínimo por descendientes.

Descripción

La consultante y su cónyuge conviven con un menor de nacionalidad argelina con motivo de un programa de 'desplazamiento temporal de menor por escolarización 2017', que dura desde el 27 de agosto de 2017 al 27 de junio de 2018. No perciben ninguna ayuda, por lo que ambos cónyuge sufragan todos los gastos del menor.

Contestación

A partir del 1 de enero de 2015, como consecuencia de la aprobación de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias (BOE de 28 de noviembre), el artículo 58 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), en adelante LIRPF, en relación al mínimo por descendientes establece lo siguiente:

“1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, de:

2.400 euros anuales por el primero.

2.700 euros anuales por el segundo.

4.000 euros anuales por el tercero.

4.500 euros anuales por el cuarto y siguientes.

A estos efectos, se asimilarán a los descendientes aquellas personas vinculadas al contribuyente por razón de tutela y acogimiento, en los términos previstos en la legislación civil aplicable. Asimismo, se asimilará a la convivencia con el contribuyente, la dependencia respecto de este último salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 64 y 75 de esta Ley.

2. Cuando el descendiente sea menor de tres años, el mínimo a que se refiere el apartado 1 anterior se aumentará en 2.800 euros anuales.

En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, dicho aumento se producirá, con independencia de la edad del menor, en el período impositivo en que se inscriba en el Registro Civil y en los dos siguientes. Cuando la inscripción no sea necesaria, el aumento se podrá practicar en el período impositivo en que se produzca la resolución judicial o administrativa correspondiente y en los dos siguientes”.

Los supuestos de acogimiento de menores se encuentran regulados en los artículos 172 y siguientes del Código Civil. Mencionar que la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE 29 de julio) ha modificado el Código Civil y que, tal y como figura en su preámbulo, “las principales modificaciones del Código Civil están referidas al sistema español de protección de menores”. Al respecto, la disposición adicional segunda de la Ley 26/2015 establece:

“Disposición adicional segunda. Referencias al acogimiento preadoptivo y al acogimiento simple y a las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional.

Todas las referencias que en las leyes y demás disposiciones se realizasen al acogimiento preadoptivo deberán entenderse hechas a la delegación de guarda para la convivencia preadoptiva prevista en el artículo 176 bis del Código Civil. Las que se realizasen al acogimiento simple deberán entenderse hechas al acogimiento familiar temporal previsto en el artículo 173 bis del Código Civil; y cuando lo fueran a las Entidades colaboradoras de adopción internacional se entenderán hechas a los organismos acreditados para la adopción internacional.”

En el presente caso, dado que el escrito de consulta se refiere a un acogimiento de un menor para su escolarización, cabe mencionar lo señalado por este Centro Directivo (consultas V0712-11, V2483-14, y V2322-16), en relación con la aplicación del mínimo por descendientes en los supuestos de acogimientos por estudios. De acuerdo con el criterio establecido en dicha consulta, a efectos del artículo 58 de la LIRPF, se asimila a descendiente aquellas personas vinculadas al contribuyente por razón de tutela o acogimiento, en los términos previstos por la legislación civil aplicable. La tutela y el acogimiento son instituciones reguladas en el Código Civil con unos trámites preceptivos.

En definitiva, siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la Ley, el contribuyente podrá aplicar el mínimo por descendiente cuando exista un vínculo con la persona que da derecho a la aplicación del mismo por razón de tutela (artículos 222 y siguientes del Código Civil) o acogimiento (artículos 172 y siguientes del Código Civil), no pudiéndose ampliar su campo de actuación a personas que conviviendo con el contribuyente no estén vinculadas a éste por medio de dichas figuras jurídicas.

El régimen de desplazamiento temporal de menores extranjeros con fines de escolarización al que se hace referencia en el escrito de consulta, es decir, de acogimientos temporales de menores extranjeros, se regulan en los artículos 187 y 188 del Capítulo II del Título XI del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (BOE de 30 de abril), y se definen conforme a su artículo 188:

“1. La estancia derivada del desplazamiento temporal de menores con fines de escolarización tendrá naturaleza jurídica de estancia por estudios.

2. Al desplazamiento temporal de menores con fines de escolarización en programas promovidos y financiados por las administraciones públicas, asociaciones sin ánimo de lucro o fundaciones u otras entidades o personas ajenas a quienes ejercen su patria potestad o tutela, le resultará de aplicación el procedimiento establecido en el artículo anterior, debiendo acreditarse que el menor ha sido admitido en un centro de enseñanza reconocido oficialmente en España.

3. La estancia acabará al finalizar el curso académico, en cuyo momento, salvo que razones excepcionales lo impidan, el menor deberá regresar a su país.

En el caso de que desee continuar los estudios por más de un curso académico, se deberá incluir al menor en un nuevo programa.”.

En definitiva, los “acogimientos por estudios” o en este caso el denominado “régimen de desplazamiento temporal de menores extranjeros con fines de escolarización”, no se adecuan a los requisitos contemplados en la normativa del Código Civil (supuestos de acogimiento regulados en los artículos 172 y siguientes), para que pueda considerarse la calificación de descendientes a que se refiere el artículo 58 de la Ley del Impuesto.

Por tanto, de acuerdo con lo expuesto, dado que el caso por el que se consulta es el de un supuesto de acogimiento temporal de menores con fines de escolarización, los menores bajo dicho régimen de acogimiento por estudios no darán derecho a la aplicación del mínimo por descendientes previsto en el artículo 58 de la LIRPF.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.