Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1840-15 de 11 de Junio de 2015

Normativa

CDI Hispano-Colombiano, Artículo 7.

Cuestión

La consultante plantea si tiene que soportar la retención impuesta por la empresa colombiana.

Descripción

La empresa consultante española, no establecida y sin establecimiento permanente en Colombia, transfiere la propiedad definitiva de una cartografía generada (unos planos) a través de un proceso digital en España, a una empresa colombiana.

Contestación

La consultante, según el escrito de consulta, es una empresa residente en España que transfiere propiedad definitiva de una cartografía a una empresa residente en Colombia, por lo que será de aplicación el Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio, hecho en Bogotá el 31 de marzo de 2005 (B.O.E. de 28 de octubre de 2008).

Del escrito de consulta parece deducirse que se transfiere la propiedad definitiva de unos mapas elaborados por la consultante a través de un proceso digital. En este caso, se trataría de un pago por el ejercicio de una actividad económica que, al ser prestada por una entidad con personalidad jurídica propia, tiene cabida en el artículo 7 del Convenio Hispano-Colombiano.

Este artículo 7 establece lo siguiente en cuanto a la imposición de los "beneficios empresariales":

"1. Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente.

2. Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 3, cuando una empresa de un Estado contratante realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado contratante se atribuirán a dicho establecimiento permanente los beneficios que el mismo hubiera podido obtener de ser una empresa distinta y separada que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o similares condiciones y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente.

3. Para la determinación del beneficio del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos realizados para los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de administración para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentra el establecimiento permanente como en otra parte.

4. No se atribuirán beneficios a un establecimiento permanente por razón de la simple compra de bienes o mercancías por ese establecimiento permanente para la empresa.

5. A los efectos de los apartados anteriores, los beneficios imputables al establecimiento permanente se determinarán cada año por el mismo método, a no ser que existan motivos válidos y suficientes para proceder de otra forma. 6. Cuando los beneficios comprendan rentas reguladas separadamente en otros artículos de este Convenio, las disposiciones de aquéllos no quedarán afectadas por las del presente artículo."

Además, a este respecto, la disposición V. Ad. del Protocolo del referido Convenio, en relación al artículo 7, establece que "en el caso de Colombia, el término «beneficio empresarial» se refiere siempre a las utilidades obtenidas por las empresas."

De acuerdo con el apartado 1 del artículo 7 del Convenio, los rendimientos que perciba la entidad consultante española por las transacciones a la empresa colombiana a que se refiere la consulta, sólo pueden someterse a tributación en España, a no ser que la entidad española realizase toda o parte de su actividad, a través de un establecimiento permanente situado en Colombia, ya que, en ese último caso los beneficios de la empresa española podrían someterse a imposición en Colombia, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente.

No obstante, y de acuerdo con lo manifestado en el escrito de consulta, la entidad consultante española no dispone en Colombia de establecimiento permanente alguno, sin que se den las condiciones del artículo 5 del Convenio Hispano-Colombiano para poder tenerlo.

Teniendo en cuenta lo anterior, los citados rendimientos percibidos por la entidad española sólo pueden ser sometidos a imposición en España y, por tanto, dichos rendimientos no pueden ser objeto de retención en Colombia de acuerdo con lo establecido en el Convenio.

En caso de que la empresa colombiana le aplicara una retención improcedente, dichas retenciones no darían derecho a la deducción como gasto en España en el Impuesto sobre Sociedades por parte de la empresa consultante, y por tanto, debería solicitarse su devolución en Colombia.

Asimismo comunicarle que si entiende que se ha producido una tributación contraria al Convenio Hispano-Colombiano puede solicitar en España (país de residencia fiscal) un procedimiento amistoso, de acuerdo con el artículo 24.1 del citado Convenio que establece:

"1. Cuando una persona considere que las medidas adoptadas por uno o por ambos Estados contratantes implican o pueden implicar para ella una imposición que no esté conforme con las disposiciones del presente Convenio, con independencia de los recursos previstos por el Derecho interno de esos Estados, podrá someter su caso a la autoridad competente del Estado contratante del que sea residente o, si fuera aplicable el apartado 1 del artículo 23, a la del Estado contratante del que sea nacional. El caso deberá plantearse dentro de los tres años siguientes a la primera notificación de la medida que implique una imposición no conforme a las disposiciones del Convenio."

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.