Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1844-07 de 10 de Septiembre de 2007

Normativa

TRLIS RDLeg 4/2004 art. 108

Cuestión

: Si le es posible o no aplicar los beneficios fiscales de las empresas de reducida dimensión.

Descripción

La entidad consultante es propietaria del 50% de las participaciones de una sociedad P, la cual, a su vez, es la sociedad dominante de un grupo de sociedades que consolida contablemente.
La entidad consultante forma parte del consejo de administración de la sociedad P, consejo integrado por dos personas físicas que no detentan participaciones en la sociedad P, y por dos personas jurídicas, una de ellas la entidad consultante, detentando cada una de ellas el 50% de las participaciones de la sociedad P, siendo ambas consejeras delegadas solidarias.
La nueva definición de grupo de sociedades, que a efectos de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas ha sido introducida en el artículo 42 del Código de Comercio por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas, y del orden social, implica, para la entidad consultante, que, puesto que considerada de forma individual puede aplicar los beneficios fiscales de empresas de reducida dimensión, si se la considera integrante del grupo de sociedades que conforman la sociedad P y sus sociedades dependientes, pierde dichos beneficios fiscales según el artículo 108.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
En este caso, la entidad consultante detenta solo el 50% de las participaciones de la empresa dominante y cabecera del grupo sociedad P, no pudiendo ejercer el control sobre la misma. Los dueños de la entidad consultante son miembros de una misma familia reuniéndose en su consejo de administración para decidir lo que creen más conveniente según su parecer, pero que no pueden imponer ni ejecutar sus decisiones sin contar necesariamente con la otra sociedad (controlada por otra familia) dueña del otro 50% de la sociedad P. No puede haber dirección única por parte de la entidad consultante cuando solo puede controlar el 50% de la sociedad P, y no puede haber unidad de decisión cuando no tiene el control de los derechos de voto de la sociedad P, ni detenta la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad P. Además, se audita únicamente al grupo de sociedades integrado por la sociedad P como sociedad dominante y sus dependientes, presentando esta sociedad sus cuentas anuales consolidadas y auditadas sin incluir en su perímetro de consolidación a la entidad consultante, no habiendo manifestado el Registro Mercantil objeción alguna a las citadas cuentas anuales.

Contestación

El artículo 108 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, según redacción vigente en los períodos impositivos iniciados antes de 1 de enero de 2008, establece que:

"1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

2. Cuando la entidad fuere de nueva creación, el importe de la cifra de negocios se referirá al primer período impositivo en que se desarrolle efectivamente la actividad. Si el período impositivo inmediato anterior hubiere tenido una duración inferior al año, o la actividad se hubiere desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los recogidos en la sección 1.ª del capítulo I de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre."

En cuanto al concepto de grupo de sociedades del artículo 42 del Código de Comercio al que se refiere el apartado 3 del artículo 108 del TRLIS, no debe interpretarse en el sentido estricto de grupo al que la normativa mercantil obliga formular los estados contables consolidados, sino aquél grupo económico en el que varias sociedades constituyan una unidad de decisión de acuerdo con el citado artículo 42 del Código de Comercio, de conformidad con la nueva redacción del mismo dada por el artículo 106.dos de la Ley de 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. En particular, establece el apartado 1 de dicho artículo 42, que se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

A su vez, junto a los casos previstos en el apartado 1 del artículo 42 del Código de Comercio, el apartado 2 dispone que se presume igualmente la existencia de unidad de decisión y, por tanto, de grupo, cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. A estos efectos, debe entenderse como dominante aquella de mayor activo.

En el caso planteado, la entidad consultante posee el 50% de las participaciones de la sociedad P, lo que en principio no le permite encontrarse en ninguna de las situaciones que contempla el apartado 1 del artículo 42 del Código de Comercio. Por otra parte, forma parte del consejo de administración de la sociedad P, junto con otra sociedad, que es la que detenta el otro 50% de las participaciones de la sociedad P, y junto con dos personas físicas, siendo consejero delegado solidario junto con la otra sociedad. Con ello tampoco parece cumplirse que la mayoría de los miembros del órgano de administración de la entidad consultante son miembros del órgano de administración de la sociedad P, ni viceversa (ya que se desconoce cuál tiene mayor activo), por lo que, en principio, tampoco puede suponerse la existencia de unidad de decisión por este motivo. Por tanto, el importe neto de la cifra de negocios se computaría de forma individual para la entidad consultante, salvo que por cualquier otro medio no manifestado en la consulta ambas entidades se hallen bajo dirección única, en cuyo caso formarían un grupo de sociedades y la cifra de negocios se computaría de forma conjunta a efectos de aplicar este régimen fiscal especial.