Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1970-11 de 06 de Septiembre de 2011

Normativa

Ley 37/1992 art. 7-1º-

Cuestión

Sujeción al Impuesto de la transmisión.

Descripción

La mercantil consultante tiene la intención de adquirir una concesión administrativa que tiene por objeto la explotación de unas instalaciones portuarias de uso deportivo.

Contestación

1.- De acuerdo con lo dispuesto en el apartado uno del artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), "estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen".

El artículo 5, apartado dos, de la misma Ley dispone que "son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios".

2.- El concepto de entrega de bienes se define, a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, por el artículo 8, apartado uno, de la Ley 37/1992, configurándose en términos generales como la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante la cesión de títulos representativos de dichos bienes.

Constituye doctrina reiterada de este Centro Directivo (entre otras, contestación vinculante a consulta con número de referencia V1665-05, de 1 de agosto) considerar que en los contratos de concesión administrativa en los que el concesionario se obliga a construir determinados bienes en suelo demanial, el rescate de los mismos que eventualmente pueda producirse por parte del ente concedente, determinaría la realización de una entrega de bienes efectuada por el concesionario a favor de este último, al corresponderle a aquél la totalidad de las facultades económicas derivadas de dichos bienes, ello sin perjuicio de que la titularidad jurídica de dichos bienes corresponda al Ente concedente en tanto que bienes demaniales afectos a un servicio o a una utilidad pública.

A mayor abundamiento, en la contestación a consulta con número de referencia 0573-03, de 25 de abril de 2003, se señaló que el ente público del que se obtiene la concesión administrativa para la construcción y explotación de una obra no podía considerarse propietario de la misma en el sentido de la jurisprudencia que se ha señalado, ya que en ningún momento adquiría las facultades inherentes al propietario de una cosa, como son las de usar y disponer, por cuanto el uso de la obra objeto de la concesión quedaba para el concesionario.

3.- La aplicación de los criterios recogidos en el apartado anterior al supuesto objeto de consulta determina que el concesionario ha gozado de las facultades inherentes a todo propietario en relación con las instalaciones portuarias cuya explotación se efectúa en virtud de la correspondiente concesión administrativa, por lo que su posterior transmisión implicará una cesión del derecho a disponer de los bienes que la constituyen, atribuyendo al adquirente todas las facultades de que disponía hasta este momento el transmitente y realizando en consecuencia una entrega de bienes a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

La anterior interpretación debe entenderse sin perjuicio de que, en origen, la titularidad jurídica o formal de las instalaciones portuarias corresponda al ente público que otorgó la concesión y de la forma en que, jurídicamente, se instrumenten las distintas operaciones, toda vez que el concepto de entrega de bienes a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido se basa en la transmisión del derecho a disponer del bien, primando el aspecto económico de la cesión por encima del jurídico.

En consecuencia, como se ha mencionado anteriormente, la transmisión de la concesión de las instalaciones portuarias junto con los amarres, locales comerciales y oficinas inherentes a la misma a que se refiere el escrito de consulta, tendrá, a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, la consideración de entrega de bienes siempre que se atribuya al nuevo adquirente las facultades inherentes al propietario de un bien. En este sentido debe tenerse en cuenta que si bien, desde el punto de vista jurídico, la titularidad jurídica corresponde al ente público que otorgó la concesión, el concesionario en ningún momento ha perdido el poder de disposición. Por tanto, cuando el concesionario transmite la concesión administrativa a un tercero (la entidad consultante) efectúa una entrega de bienes en los términos expuestos, dado que al adquirente se le atribuyen las facultades inherentes a todo propietario.

4- El artículo 7, número 1º, de la Ley 37/1992, dispone que no estará sujeta al Impuesto:

"1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.

Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:

a) (suprimida).

b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.

A estos efectos, se considerará como mera cesión de bienes la transmisión de bienes arrendados cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.

(?)".

La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la Ley supone la actualización de los supuestos de no sujeción de las transmisiones globales de patrimonio para adecuar la Ley 37/1992 a la jurisprudencia comunitaria establecida fundamentalmente por la Sentencia de 27 de noviembre de 2003, recaída en el Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl.

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló en el apartado 40 de la referida sentencia que "el concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias".

De acuerdo con el contenido de la consulta, va a ser objeto de transmisión exclusivamente una concesión administrativa que tiene por objeto la explotación de unas instalaciones portuarias de uso deportivo. Dicha concesión se va a transmitir conjuntamente con todos los derechos y propiedades mobiliarias e inmobiliarias que por su naturaleza y características son inherentes e inseparables de la propia concesión administrativa como son los permisos, licencias, locales comerciales y oficinas.

Asimismo serán objeto de cesión los contratos de arrendamiento que se encuentren vigentes sobre los amarres, oficinas y locales comerciales.

Igualmente, se asumirán por la entidad consultante los créditos y débitos directamente vinculados con la concesión que pudieran existir en la fecha de formalización de la adquisición.

No obstante lo anterior, no se adquirirán otros activos afectos a la actividad tales como la marca comercial, algunas embarcaciones, el mobiliario, el equipamiento informático, el software de gestión y administración de la actividad, la página Web, los dominios de Internet así como tampoco el equipo humano formado por 13 empleados.

R>En estas circunstancias, a falta de otros elementos de prueba, la operación no puede calificarse como una transmisión de una universalidad de bienes capaz de realizar una actividad económica de manera autónoma, por lo que constituye una mera cesión de bienes sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiendo tributar cada elemento según las normas que le son aplicables.

5. - Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.