Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V2298-15 de 22 de Julio de 2015

Normativa

Ley 37/1992 art. - 5 y 163- DA 7ª

Cuestión

1. Entidad dominante del Grupo de entidades de acuerdo con la Disposición Adicional 7ª de la Ley 37/1992.
2. Efectos en el supuesto de dilución de la participación.

Descripción

La consultante es una entidad de crédito que tributa en régimen de grupo de entidades, del que es dominante una fundación bancaria.

Contestación

1.- El Régimen especial del grupo de entidades se regula en los artículos 163 quinquies a 163 nonies de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29 de diciembre), estando recogido su desarrollo reglamentario en el Capítulo VII del Título VIII del Reglamento del Impuesto, aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre (BOE de 31 de diciembre).

El artículo 163 quinquies de la Ley 37/1992, establece los requisitos subjetivos del régimen.

En este sentido, el apartado primero de dicho precepto establece lo siguiente: "podrán aplicar el régimen especial del grupo de entidades los empresarios o profesionales que formen parte de un grupo de entidades. Se considerará como grupo de entidades el formado por una entidad dominante y sus entidades dependientes, que se hallen firmemente vinculadas entre sí en los órdenes financiero, económico y de organización, en los términos que se desarrollen reglamentariamente, siempre que las sedes de actividad económica o establecimientos permanentes de todas y cada una de ellas radiquen en el territorio de aplicación del Impuesto."

Con dicho planteamiento general, los apartados dos y tres del mismo precepto legal definen específicamente qué se considera como entidad dominante y como dependiente, respectivamente, señalando a tales efectos los siguientes requisitos:

"Dos. Se considerará como entidad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:

a) Que tenga personalidad jurídica propia. No obstante, los establecimientos permanentes ubicados en el territorio de aplicación del Impuesto podrán tener la condición de entidad dominante respecto de las entidades cuyas participaciones estén afectas a dichos establecimientos, siempre que se cumplan el resto de requisitos establecidos en este apartado.

b) Que tenga el control efectivo sobre las entidades del grupo, a través de una participación, directa o indirecta, de más del 50 por ciento, en el capital o en los derechos de voto de las mismas.

c) Que dicha participación se mantenga durante todo el año natural.

d) Que no sea dependiente de ninguna otra entidad establecida en el territorio de aplicación del Impuesto que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.

No obstante lo previsto en el apartado uno anterior, las sociedades mercantiles que no actúen como empresarios o profesionales, podrán ser consideradas como entidad dominante, siempre que cumplan los requisitos anteriores.

Tres. Se considerará como entidad dependiente aquella que, constituyendo un empresario o profesional distinto de la entidad dominante, se encuentre establecida en el territorio de aplicación del Impuesto y en la que la entidad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en las letras b) y c) del apartado anterior. En ningún caso un establecimiento permanente ubicado en el territorio de aplicación del Impuesto podrá constituir por sí mismo una entidad dependiente.

Cuatro. Las entidades sobre las que se adquiera una participación como la definida en la letra b) del apartado dos anterior se integrarán en el grupo de entidades con efecto desde el año natural siguiente al de la adquisición de la participación. En el caso de entidades de nueva creación, la integración se producirá, en su caso, desde el momento de su constitución, siempre que se cumplan los restantes requisitos necesarios para formar parte del grupo."

De la información disponible se desprende que la fundación bancaria, que mantiene la consideración de empresario o profesional, tendrá la condición de entidad dominante del grupo. Dicha entidad junto con las sociedades dependientes resultantes del proceso de reestructuración formarán el perímetro subjetivo del grupo de entidades.

2.- La ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias (BOE de 28 de diciembre), dispuso en su disposición final segunda la inclusión de la disposición adicional séptima en la Ley 37/1992, que, en relación con la inclusión en los grupos de entidades de las fundaciones bancarias, estableció lo siguiente:

"Podrán tener la consideración de entidades dependientes de un grupo de entidades regulado en el capítulo IX del título IX de la Ley del Impuesto, las fundaciones bancarias a que se refiere el artículo 43.1 de la Ley 26/2013, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, que sean empresarios o profesionales y estén establecidas en el territorio de aplicación del impuesto, así como aquellas entidades en las que las mismas mantengan una participación, directa o indirecta, de más del 50 por ciento de su capital.

Se considerará como dominante la entidad de crédito a que se refiere el artículo 43.1 de la Ley 26/2013, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, y que, a estos efectos, determine con carácter vinculante las políticas y estrategias de la actividad del grupo y el control interno y de gestión."

En consecuencia con lo anterior, se prevé que, para estos grupos de entidades, pueda considerarse como entidad dominante la entidad de crédito a que se refiere el artículo 43.1 de la Ley 26/2013 que determine con carácter vinculante las políticas y estrategias del grupo y que efectúe el control interno y de gestión.

Asimismo, se reconoce la posibilidad de que sean entidades dependientes las fundaciones bancarias a las que se refiere el artículo 43.1 de la Ley 26/2013 que sean empresarios y estén establecidos en territorio de aplicación del impuesto así como aquellas entidades en las que las mismas mantengan una participación superior al 50 por ciento del capital.

A estos efectos, el artículo 43.1 de la Ley 26/2013 dispone lo siguiente:
"1. Las fundaciones bancarias que posean una participación igual o superior al 30 por ciento del capital en una entidad de crédito o que les permita el control de la misma por aplicar cualquiera de los criterios del artículo 42 del Código de Comercio elaborarán, de forma individual o conjunta, un protocolo de gestión de la participación financiera que regulará al menos los siguientes aspectos:

a) Los criterios básicos de carácter estratégico que rigen la gestión por parte de la fundación bancaria de su participación en la entidad de crédito participada.
b) Las relaciones entre el patronato de la fundación bancaria y los órganos de gobierno de la entidad de crédito participada, refiriendo, entre otros, los criterios que rigen la elección de consejeros, quienes deberán respetar los principios de honorabilidad y profesionalidad previstos en el artículo 3.2 de esta Ley.
c) Los criterios generales para la realización de operaciones entre la fundación bancaria y la entidad participada y los mecanismos previstos para evitar posibles conflictos de interés.
(?)".

R>Por tanto, en la medida en que la fundación bancaria posea una participación igual o superior al 30 por ciento de la entidad de crédito o que le permita tener el control de la sociedad en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, podrá tener la consideración de entidad dependiente del grupo de entidades, pasando a ostentar la condición de entidad dominante la entidad de crédito que imponga las políticas y estrategias del grupo.

El artículo 163 sexies de la Ley del Impuesto dispone la necesidad de acuerdos en el consejo de administración de cada entidad que desee formar parte del grupo. El cambio de dominante de una entidad del grupo por otra debe considerarse como una nueva configuración de un régimen de grupo de entidades que por afectar a su entidad dominante debe ser objeto de nuevos acuerdos en los respectivos consejos.

3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.