Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V2427-15 de 30 de Julio de 2015

Normativa

LIS, Ley 27/2014 arts: 76.1, 76.5 y 89.2.RIS, RD 634/2015, arts: 48 y 49.

Cuestión

1º) Si las operaciones descritas de canje de valores y fusión pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 27/2014, de 27 de noviembre.

2º) Se plantean cuáles serían los requisitos formales para la aplicación del régimen fiscal especial, en su caso, si por lo que respecta a la fusión, la correspondiente escritura de fusión, y por lo que respecta al canje de valores, bastaría con un acuerdo entre la sociedad que efectúa el canje y los antiguos socios españoles de L en el que se documente la operación.

Descripción

Las personas físicas consultante, son residentes en España, y accionistas de la entidad L, una sociedad comanditaria por acciones de Luxemburgo, inscrita en el Registro Mercantil y de Sociedades de Luxemburgo, con sede principal y domicilio social en Luxemburgo. La entidad pertenece a un Grupo multinacional dedicado al negocio de los servicios de consultoría de gestión, tecnología y outsourcing.

La sociedad matriz del Grupo es la entidad P, una sociedad pública con responsabilidad limitada constituida con arreglo a las leyes de Irlanda, y con domicilio social en Dublín.

Con el objeto de lograr una estructura más razonable, simplificar la estructura del grupo y reducir las cargas administrativas, la entidad P ha ofrecido a los accionistas de L canjear acciones comunes de la Clase 1 de L por acciones ordinarias de la Clase A de P.

Según la oferta recibida, los accionistas de L pueden canjear voluntariamente sus acciones de L por acciones de P a razón de una acción de L por una acción de P, desde el 29 de junio de 2015 hasta el 14 de agosto de 2015.

Por otra parte, se ha informado a los accionistas de L que el Consejo de Administración de P, general partner y manager de L y a su vez socio único de H ha aprobado una fusión de L con la entidad H, siendo la entidad H la entidad absorbente.

La entidad H es una sociedad de responsabilidad limitada irlandesa con domicilio social en Dublín. La fusión será realizada con efectos del 26 de agosto de 2015. La fusión contribuirá a la referida simplificación del Grupo y la reducción de sus cargas administrativas y permitirá profundizar en la concentración del Grupo en Irlanda, donde la sociedad matriz del Grupo, la entidad P, está domiciliada.

En el caso de que cualquier accionista no acepte la oferta de canjear las acciones comunes de L por acciones ordinarias de la Clase A de P, se verán entonces afectados por la fusión.

El Grupo ha estado inmerso previamente en otras dos reestructuraciones globales. Con arreglo a los Estatutos Sociales de L, las Acciones Comunes de la Clase I de L son amortizables a elección de cualquier tenedor, previa notificación irrevocable a L de la intención de realizar esa amortización. El precio de amortización por acción es pagadero en efectivo, o a elección de L en Acciones Ordinarias de la Clase A de P.

Además, el general partner de L puede amortizar las Acciones Comunes de la Clase I de un accionista a cambio de efectivo o de Acciones Ordinarias de la Clase A de P, siempre que el Consejo de Administración reciba una opinión satisfactoria de un bufete o asesor fiscal profesional reconocido internacionalmente en el que se concluya que dicho reembolso está exento de impuestos por lo que respecta a dicho tenedor.

Los Estatutos sociales de H contienen disposiciones similares.

Los porcentajes de titularidad de L cambian regularmente a resultas de las continuas transacciones con las acciones. A efectos informativos, en abril de 2015, las participaciones de L se distribuían de la siguiente manera:

-La entidad P tiene el 95% de las Acciones Comunes de la Clase I de L (que representan el 95% de sus derechos de voto).

-Los interesados, junto con el resto de los socios residentes en España y otras personas físicas residentes en otros países, tienen el 5% de las acciones de L.

La entidad L participa indirectamente en todas las entidades operativas a través de las que desarrolla sus actividades en cada uno de los países del mundo en los que opera.

1º) El Grupo desea llevar a cabo un canje de valores en virtud del cual, la entidad P adquiriría las Acciones Comunes de la Clase I que los socios minoritarios que sean personas físicas (incluido los interesados) tienen de L y, a cambio de ello, la entidad P emitiría las correspondientes acciones ordinarias de la Clase A, que se atribuirían a dichos socios personas físicas. La oferta se dirigirá a todos los actuales socios minoritarios de L (españoles y no españoles), con derechos de voto que representan conjuntamente con el resto de accionistas de L el 5% de L. Las acciones emitidas por P así como el resto de sus acciones, cotizarían en la Bolsa de Nueva York.

Los motivos económicos que impulsan esta operación de canje son:

-Facilitar la toma de decisiones en el Grupo y contribuir a la consecución del objetivo a largo plazo, de situar a P como accionista único de L y de las entidades operativas del Grupo. Ello incidirá además en que haya un sistema más efectivo y eficiente en relación con la adopción, coordinación e implantación de las decisiones de P, L y el Grupo en su conjunto.

-Conseguir un ahorro sustancial en los costes del Grupo no sólo en términos monetarios sino también en recursos internos tales como el manejo de los tiempos de gestión.

2º) En segundo lugar, el Grupo está interesado en concentrar el Grupo en Irlanda, donde se encuentra domiciliada la sociedad matriz del Grupo. Se plantea realizar una operación de reestructuración consistente en la fusión por absorción de la entidad L y H, siendo ésta última la entidad absorbente, domiciliada en Irlanda. La entidad L será absorbida por la entidad H, mediante la disolución sin liquidación de L. Todos los activos y pasivos de L se transmitirán a la entidad H. Cada accionista de L recibirá una Acción Ordinaria de H por cada acción ordinaria de la Clase I de L que tenga dicho accionista. Todos los procedimientos legales pendientes iniciados por o contra L continuarán por H como parte de esos procedimientos.

Contestación

1º) En primer lugar, se plantea efectuar la realización de una operación de canje de valores en virtud de la cual la entidad P, adquiriría las Acciones Comunes de la Clase I que los socios minoritarios que sean personas físicas tienen en L y a cambio de ello, la entidad P emitiría las correspondientes Acciones Ordinarias de la Clase A, que se atribuirían a dichos socios personas físicas.

El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

El artículo 76.5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, establece que:

R>"(...)

5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

A su vez, el artículo 80.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

"1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.

2.(..).

3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.

En definitiva, el artículo 76.5 de la LIS establece los requisitos objetivos para que la operación señalada se considere como un canje de valores, mientras que el artículo 80 de la LIS regula los requisitos subjetivos en relación con la residencia de los socios y de las sociedades afectadas para que a dicha operación le resulte de aplicación el régimen fiscal especial.

Ambos preceptos conjuntamente considerados traen causa de la transposición de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y estén sujetas y no exentas a alguno de los tributos mencionados en la parte B de su anexo I.

No obstante, una interpretación de la normativa española en base al principio de no discriminación establecido en el artículo 43 del Tratado de la Comunidad Europea, permite considerar que el concepto de canje de valores se defina en función de todos los socios que participan en la operación, aún cuando sólo una parte de los mismos sean residentes en el ámbito de la Unión Europea. Así, pues, en un supuesto en que la mayoría del capital social de la sociedad aportada está en manos de socios no residentes en la Unión Europea, mientras que los socios residentes en ésta son minoritarios, la participación de todos ellos en la operación será determinante para la definición de canje de valores.

Por tanto, en este caso concreto, en que varios socios españoles personas físicas de una sociedad L residente en Luxemburgo (que ostentan un 5% aproximado entre todos ellos) participan en una operación de canje de valores por el cual la entidad P incrementa el porcentaje de participación mayoritaria que posee en la entidad L, conjuntamente con los socios residentes en otros países, podrán aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS y diferir las rentas de dicho canje, valorando los valores recibidos, a efectos fiscales, por el mismo valor de los entregados.

2º) En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de fusión por absorción en virtud de la cual la entidad H, residente en Irlanda, absorberá a la entidad L.

Al respecto, el artículo 76.1 de la LIS, establece que:

"1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.

Al tratarse de una fusión realizada entre dos entidades no residentes en territorio español, en la medida en que dicha fusión cumpla los requisitos establecidos en el artículo 76.1 a) de la LIS, la misma podrá aplicar el régimen fiscal especial establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(?)"

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas de canje de valores y fusión se realizan con la finalidad de facilitar la toma de decisiones en el Grupo y contribuir a la consecución del objetivo a largo plazo, de situar a P como accionista único de L y de las entidades operativas del Grupo. Ello incidirá además en que haya un sistema más efectivo y eficiente en relación con la adopción, coordinación e implantación de las decisiones de P, L y el Grupo en su conjunto y conseguir un ahorro sustancial en los costes del Grupo no sólo en términos monetarios sino también en recursos internos tales como el manejo de los tiempos de gestión. Los motivos señalados se consideran económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS.

Finalmente, en relación a los requisitos formales necesarios para la aplicación del régimen fiscal especial, el artículo 48 y 49 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, (en adelante RIS), establecen:

"Artículo 48. Comunicación del régimen especial.

1. La realización de las operaciones reguladas en el capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto deberá ser objeto de comunicación a la Administración Tributaria.

La comunicación será efectuada por la entidad adquirente de las operaciones, salvo que la misma no sea residente en territorio español, en cuyo caso dicha comunicación se efectuará por la entidad transmitente.

No obstante, tratándose de operaciones en las cuales ni la entidad adquirente ni la transmitente sean residentes en territorio español, la comunicación deberá ser efectuada por los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español. En caso contrario, la comunicación la realizará la entidad transmitente.

(...)."

El artículo 49 añade que el contenido de la comunicación deberá ser el siguiente:

"(...).

a) Identificación de las entidades participantes en la operación y descripción de la misma.

b) Copia de la escritura pública o documento equivalente que corresponda a la operación.

c) En el caso de que las operaciones se hubieran realizado mediante una oferta pública de adquisición de acciones, también deberá aportarse copia del correspondiente folleto informativo.

d) Indicación, en su caso, de la no aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto."

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.