Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V2509-18, de 19 de Septiembre de 2018. Retención indemnización por despido según la relación laboral.

Ley 35/2006. Arts. 7 e) y 99.

RD 439/2007. Arts. 74 y ss.

Tratamiento fiscal de la indemnización recibida.

La consultante fue contratada como gerente de una Fundación, el 11 de julio de 2011. Esta última le comunicó la rescisión de su contrato, el 7 de agosto de 2017. Disconforme con el despido, la consultante, en acto de conciliación, llegó a un acuerdo con la Fundación, por el que se reconoce la improcedencia del despido y el pago de una indemnización por despido improcedente. Sobre la indemnización, la Fundación practicó retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por considerar que la consultante se encontraba vinculada por un contrato de alta dirección.

Con carácter previo debe señalarse, que la calificación de la relación que ha mantenido la consultante con la Fundación, es una cuestión que dependerá de las circunstancias de hecho puestas de manifiesto en la prestación de los servicios y de los vínculos mantenidos con la misma, cuestiones ajenas a la competencia de este Centro Directivo.

A) Relación laboral de carácter especial.

Partiendo de la hipótesis de que se tratase de una relación laboral especial, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, este Centro Directivo entiende que en los supuestos de cese de la relación laboral especial de alta dirección, a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 (fundamentos de derecho tercero y cuarto), al no existir ningún límite máximo fijado con carácter obligatorio por el Real Decreto 1382/1985, la totalidad de la indemnización satisfecha estaría plenamente sometida al Impuesto y a su sistema de retenciones a cuenta.

B) Relación laboral común.

Si se tratase de una indemnización por despido bajo la hipótesis de que estamos ante una relación laboral común, se estará a lo dispuesto en el artículo 7 e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, en su redacción dada por el apartado uno del artículo primero de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias (BOE de 28 de noviembre), dispone lo siguiente:

“e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso,

en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.

El importe de la indemnización exenta a que se refiere esta letra tendrá como límite la cantidad de 180.000 euros.”.

La redacción del artículo 7 e) de la LIRPF, anteriormente en vigor, fue establecida por el apartado uno de la disposición final undécima de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE de 7 de julio de 2012), redacción que se introdujo con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y que suprimió el párrafo segundo de la anterior redacción, el cual se refería a la exención de las indemnizaciones por despido cuando el contrato de trabajo se extinguía con anterioridad al acto de conciliación.

Por lo que para declarar la exención de las indemnizaciones por despido será necesario que el reconocimiento de la improcedencia del despido se produzca en el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) o bien mediante resolución judicial.

En el supuesto planteado, la improcedencia del despido fue reconocida en acto de conciliación, sin especificar si ésta se realizó ante el Juzgado de lo Social o ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), por lo que de haberse realizado en dichos ámbitos, resultaría de aplicación la exención contemplada en el artículo 7 e).

En el caso de un despido improcedente, el artículo 56.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre), establece una indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

No obstante, en relación con las indemnizaciones por despido improcedente, la disposición transitoria undécima del citado texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dispone que:

“1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.

3. A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

En caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2.”.

En consecuencia, la indemnización satisfecha por la consultante por la extinción de la relación laboral en el marco del despido efectuado, estaría exenta del Impuesto con el límite del menor de:

- la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente (33 días por año de servicio con un máximo de veinticuatro mensualidades, según la nueva redacción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, aplicable a los contratos suscritos a partir de 12 de febrero de 2012, y, para contratos formalizados con anterioridad a 12 de febrero de 2012, los límites previstos en la citada disposición transitoria undécima del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores).

- la cantidad de 180.000 euros.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, respecto del importe no exento de la indemnización por despido resultaría procedente practicar retención a cuenta sobre el importe de la indemnización satisfecha en los términos que establece el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.