Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V2860-13 de 27 de Septiembre de 2013

Normativa

TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a), 83.1.c), 89, 90.1 y 96.2

Cuestión

1) Si la operación de fusión impropia descrita de la entidad A por parte de la entidad consultante, puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.

2) Si la operación de fusión inversa proyecta de la entidad C por parte de la entidad consultante, puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.

Descripción

La entidad consultante encabeza la estructura societaria de un grupo. La entidad consultante participa en el capital social de la entidad O (85%, y en el 100% de la entidad A, entidad que a su vez participa en el 15% restante del capital social de la entidad O, entidad de la que, pende el resto de las sociedades del grupo.

a) La entidad A, fue propiedad, de un grupo familiar extraño a la familia que ostenta la titularidad del grupo mencionado (grupo familiar F), constituyendo como sociedad de cartera, el vehículo societario mediante el que participaba en la entidad O con el mencionado porcentaje del 15% de su capital social. En el año 2010, el grupo familiar F adquirió la totalidad de las participaciones de la entidad A.

Ante esta situación, resulta una estructura societaria en la que la entidad A, desprovista de su función de canalizar la participación en la entidad O de unos accionistas ajenos a la familia, ha perdido su razón de ser económica y mercantil.

Ante la ineficiencia mercantil y económica de esta estructura, el órgano de administración de la entidad consultante plantea la fusión por absorción de la filial A.

b) La entidad C, se constituyó como sociedad Anónima en diciembre de 1980, de acuerdo con los estatutos tiene como objeto social la adquisición, tenencia y venta de toda clase de valores públicos y privados, así como la adquisición, tenencia y venta de toda clase de valores públicos y privados, así como la adquisición, explotación y venta de bienes inmuebles. La única actividad desarrollada hasta la fecha ha sido la tenencia y administración de acciones de la entidad consultante, sociedad sobre la que ostenta el 20,04% de su capital social.

La intención de compra y gestión conjunta de un considerable porcentaje de la entidad consultante, así como la necesidad de financiar la adquisición motivó la constitución de la entidad C por nueve hermanos y la viuda de otro de ellos. Durante todo este tiempo, la entidad C ha sido un socio de referencia de la entidad consultante, ha venido dando estabilidad tanto en la gestión como en la propiedad lo que ha contribuido de manera notable a su crecimiento y normal desarrollo. El sentimiento de unidad de los hermanos, la capacidad de influencia, y la rentabilidad económica proporcionada ha permitido que desde su constitución hayan sido excepcionales las salidas de accionistas del capital social de C. Sin embargo, el fallecimiento de seis de los ocho hermanos que quedaban como accionistas ha motivado la entrada en la gestión de la siguiente generación y la consiguiente atomización del capital social de la entidad C. Esto ha supuesto que la capacidad de influencia de un accionista de C cada vez resulte ser menor y mucho menos en la entidad consultante y sus participadas, lo cual supone cierto desapego de los propietarios por la propiedad y un replanteamiento conjunto de la existencia de C.

Por tal motivo, se ha entendido que la existencia de personas jurídicas entre la entidad consultante y la familia complica lo anterior, dificulta las salidas de los accionistas, reduciéndose consiguientemente, la liquidez del valor. Esto es lo que ha provocado que, al margen de C y otra sociedad propiedad del núcleo familiar, todos los accionistas de la entidad consultante sean actualmente personas físicas.

A la vista de lo anterior, tanto la entidad C como la consultante, se plantean una fusión inversa de tal forma que C sea absorbida por la entidad consultante, sin necesidad de tener que ampliar capital, entregando sus propios títulos recibidos a los actuales accionistas de C.

En resumen, el grupo pretende realizar las siguientes operaciones de reestructuración:

1) La entidad A ha perdido su razón de ser económica y mercantil, por lo que el órgano de administración de la entidad consultante plantea la fusión por absorción de la entidad A. La entidad consultante pagó un sobre precio en la compra del 100% de A en relación a los fondos propios de esta sociedad. Esta diferencia exige incrementar el valor de los activos integrados como consecuencia de la fusión, sin que haya intención alguna de beneficiarse fiscalmente de dicho incremento.

Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de fusión son:

-Aunar en un mismo sujeto, (la entidad consultante) los derechos económicos y políticos inherentes a las participaciones poseídas en el capital de la entidad O.

-Lograr una estructura más eficiente ya que con la fusión desaparece una sociedad, la entidad A, y con ello todas las obligaciones formales que suponen su mantenimiento, así como los costes derivados de las mismas.

2) Se plantea por tanto, la realización de una operación de fusión inversa de tal forma que la entidad C sea absorbida por la entidad consultante, sin ampliación de capital, entregando sus propios títulos recibidos a los actuales accionistas de la entidad C.

La entidad C no tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación, pero sí una deducción por doble imposición intersocietaria por el dividendo percibido de la entidad consultante.

Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:

-La pérdida de influencia en la gestión del accionista de C tanto en esta sociedad como en la entidad consultante.

-La estabilidad que supone para la entidad consultante que los socios actuales de C participen directamente en su capital social.

-La reducción de costes que supone para los accionistas de C disolver una sociedad que tiene por único activo la participación en la entidad consultante.

-La negativa repercusión que podría tener para potenciales inversores la existencia de un accionista como C que ostenta un grado importante de participación en el capital social de la entidad consultante.

-La presencia y el reforzamiento en otros mercados y el crecimiento orgánico mediante la compra de otras entidades.

Contestación

1º Operación de fusión impropia en virtud de la cual la entidad consultante absorbería a la entidad A.

El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

En este sentido el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:

"c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social."

En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.

Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.

Adicionalmente, el artículo 89.1 del TRLIS establece que:

"1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un cinco por ciento, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa.

En este supuesto no se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos, respecto de las reservas referidas en el párrafo anterior.

(...)."

Respecto a la valoración de los bienes adquiridos en sede de la sociedad absorbente (consultante), el artículo 89.3 del TRLIS establece que:

"(...).Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta Ley.

No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez adquirió la participación a las referidas personas o entidades.

El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:

1º Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.

Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio considerado como paraíso fiscal.

2º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Que la entidad adquirente y transmitente no formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

El requisito previsto en este párrafo b) no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.

Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del activo fijo adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11, siendo igualmente aplicable la deducción establecida en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de esta Ley.

Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible."

De acuerdo con lo previsto en este precepto, la diferencia que se ponga de manifiesto en la entidad consultante entre el precio de adquisición de la participación en la sociedad absorbida y los fondos propios existentes en el momento en que se produce la adquisición del patrimonio de la entidad transmitente como consecuencia de la operación de fusión realizada, debe imputarse, en primer lugar, a los bienes y derechos adquiridos aplicando el método de integración global del artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia no imputada, será deducible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los requisitos indicados en el mencionado precepto.

En el caso planteado, se indica que las participaciones que la entidad consultante posee de la entidad absorbida se adquirieron a personas físicas no vinculadas con la sociedad en el año 2010. Por tanto, la diferencia de fusión resultante de esta operación tendrá efectos fiscales en la medida en que se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida, equivalente a dicha diferencia, ha sido objeto de integración de manera efectiva en la base imponible del Impuesto personal de los transmitentes.

Tratándose de transmitentes personas físicas residentes en España, no se considera integrada efectivamente en la base imponible aquella parte de la renta que haya sido objeto de la aplicación de coeficientes correctores en sede de las personas físicas transmitentes.

Por último, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.Primero del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo (BOE de 30 de marzo), por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, "la deducción de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación por parte de la entidad adquirente, y los fondos propios de la entidad transmitente, que no hubiera sido imputada a bienes y derechos adquiridos, a que se refiere el apartado 3 del artículo 89 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que se deduzca de la base imponible en los períodos impositivos iniciados dentro del año 2012 ó 2013, está sujeta al límite anual máximo de la centésima parte de su importe.".

2º) En relación a la operación de fusión inversa en virtud de la cual la entidad consultante absorbería a la entidad C que es titular del 20,04% de su capital social, hay que señalar lo siguiente:

El artículo 83.1.a) del TRLIS establece que:

"1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

(...)."

Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:

"4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aún cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley."

En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.

Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

Respecto a la operación de fusión impropia, en el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con la finalidad de aunar en la entidad consultante, los derechos económicos y políticos inherentes a las participaciones poseídas en el capital de la entidad O y lograr una estructura más eficiente ya que con la fusión desaparece una sociedad, la entidad A y con ello todas las obligaciones formales que suponen su mantenimiento, así como los costes derivadas de las mismas. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.

Respecto a la operación de fusión inversa, en el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con la finalidad de garantizar la estabilidad para la propia entidad consultante, reducir costes, evitar la negativa repercusión que podría tener para potenciales inversores la existencia de un accionista como C que ostenta un grado importante de participación en el capital social de la entidad consultante y reforzar la presencia en otros mercados y en el crecimiento orgánico mediante la compra de otras entidades. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.

3º En relación a la posibilidad de aplicar la deducción por doble imposición pendiente de compensar, en sede de C, y que se transmitiría como consecuencia de la fusión proyectada, hay que señalar que, en aplicación del citado régimen especial, el artículo 90 del TRLIS relativo a la subrogación en los derechos y las obligaciones tributarias, establece en su apartado 1 que:

"1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.

La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.

(...)"

Dado que la operación de fusión por absorción inversa determina una sucesión a título universal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 90.1 del TRLIS, la sociedad absorbente asumirá el derecho a practicar las deducciones generadas, acreditadas y pendientes de aplicación en sede de la sociedad transmitente/absorbida, en el momento de la fusión, asumiendo asimismo el cumplimiento de los requisitos exigidos a los incentivos fiscales que haya disfrutado la sociedad absorbida o que estén pendientes de aplicar.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.