Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V3311-13 de 11 de Noviembre de 2013

Normativa

TRLIS. R.D. Leg. 4/2004, art. 118

Cuestión

Se plantean las siguientes cuestiones:

1. Confirmación de que tanto la sociedad CV como las LLC tienen la naturaleza de entidades en régimen de atribución de rentas.

2. Confirmación de que no existe alteración patrimonial en el momento de en que la sociedad G aporte su participación directa (99%) en la sociedad H, dado que G sigue ostentando el 100% de H a través de entidades en régimen de atribución de rentas y, por tanto, a efectos fiscales no se habrá producido transmisión alguna.

3. Confirmación de la conservación de los valores históricos de adquisición en la sociedad H, no produciéndose revalorización alguna, a efectos fiscales, con ocasión del canje de valores proyectado.

4. Tributación en España derivada de la aportación, por parte de G, de su participación directa en la sociedad CV (99%) a la sociedad Z.

5. Confirmación de que los dividendos distribuidos a los socios no residentes de la sociedad H que procedan, tanto de dividendos percibidos por la subholding H1 como de plusvalías derivadas de la transmisión de H1 deben equipararse a rentas exentas a efectos de lo dispuesto en el artículo 118 del TRLIS.

Descripción

La entidad consultante H, residente en España, pertenece a un grupo operativo internacional y está participada en un 99% por una sociedad residente en Estados Unidos (G). El 1% restante pertenece a la sociedad O, LLC residente en Estados Unidos. A su vez, la sociedad O está íntegramente participada por la sociedad G.

H es una sociedad holding que se ha acogido al régimen fiscal especial de entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE). H participa en sociedades operativas extranjeras, así como en otra sociedad residente en España (H1), acogida igualmente al régimen fiscal de ETVE, la cual ostenta, únicamente, participaciones en sociedades extranjeras. Adicionalmente, H participa en otra sociedad holding residente en España (H2), que igualmente se ha acogido al régimen de ETVE. H2 participa tanto en sociedades operativas residentes como no residentes.

En la actualidad, la sociedad G tiene intención de aportar su participación en la sociedad H a una entidad holandesa (CV). No obstante, la sociedad G participará, directamente, en un 99% en la sociedad CV, e indirectamente en el 1% en la sociedad CV a través de otra sociedad LLC, residente en Estados Unidos (Y).

La sociedad CV presenta las siguientes características:

- La sociedad CV es una sociedad constituida con arreglo a la legislación holandés, de carácter cerrado, que carece de personalidad jurídica propia, no pudiendo ser sujeto de derechos y obligaciones.

- En ella existen dos tipos de socios: colectivos y comanditarios. La gestión de la entidad recae exclusivamente sobre los primeros, quienes están autorizados para representar a la CV cerrada, pudiendo actuar en nombre y por cuenta de la misma y obligar a CV frente a terceros. Los segundos no pueden intervenir en la gestión ordinaria ni actuar en representación de los socios colectivos.

- La titularidad de las acciones aportadas corresponde conjuntamente en régimen de copropiedad a los socios, colectivos y comanditarios. Por tanto, sólo los socios de la CV pueden disponer de las acciones de la ETVE.

- Los socios colectivos de la CV cerrada son solidaria e ilimitadamente responsables de las obligaciones de la CV frente a terceros. Los socios comanditarios son únicamente responsables frente a los otros socios y hasta el límite de las aportaciones realizadas a la CV cerrada.

- La CV tiene la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, con arreglo a la ley fiscal holandesa, por lo que no tiene la consideración de sujeto pasivo ni tributa por el Impuesto sobre Sociedades holandés, imputándose sus rentas a sus socios.

Por otra parte, las LLC estadounidenses son sociedades mercantiles con personalidad jurídica propia, distinta de la de sus socios y con limitación en la responsabilidad de los mismos. No obstante, con arreglo a la legislación fiscal de Estados Unidos, no se consideran entidades distintas de sus socios, por lo que las rentas obtenidas por las LLC están sometidas a tributación en sede de sus socios y no de la sociedad.

Con posterioridad, la sociedad G aportará el 99% de la CV holandesa a otra sociedad del grupo (Z), residente fiscal en Estados Unidos, recibiendo en contraprestación acciones de la sociedad Z.

En particular, la sociedad Z estará participada al 100% por la sociedad G por lo que ambas tributarán bajo el régimen de consolidación fiscal en Estados Unidos.

Contestación

1-2-3. Las tres primeras cuestiones planteadas deben analizarse conjuntamente. Consisten en determinar si la sociedad G genera, con de la aportación de su participación en la sociedad H a la entidad CV holandesa, una ganancia que pueda quedar sometida a tributación en España.

El texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (TRLINR), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en su artículo 13.1.i, considera rentas obtenidas en territorio español, entre otras, las siguientes:

"i) Las ganancias patrimoniales:

1. Cuando se deriven de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español."

En este caso una sociedad estadounidense, G, transmite acciones emitidas por una sociedad residente en territorio español (H). En principio, es una ganancia obtenida en territorio español. (Sin perjuicio siempre del tratamiento de las rentas obtenidas en la transmisión de la participación en la entidad de tenencia de valores que recoge el artículo 118.2.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo). En este sentido, el artículo 13.3 del TRLIRNR indica:

F"3.Para la calificación de los distintos conceptos de renta en función de su procedencia se atenderá a lo dispuesto en este artículo y, en su defecto, a los criterios establecidos en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo."

Así según el artículo 33.1 de la Ley del IRPF actualmente vigente, la definición de ganancia patrimonial es la siguiente:

"1.Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos."

En el supuesto concreto planteado, G transmite su participación en la entidad española (H), acogida al régimen fiscal de ETVE, a una CV holandesa, de la que ostenta directamente el 99%. Ya se ha señalado por este centro directivo el carácter de entidad en atribución de rentas de las CV holandesas, en diversas consultas, como es la consulta V0037-03, de 22 de abril de 2003 y la consulta V2614-07.

Por otra parte, G tiene un 1% de participación en la ETVE española a través de una LLC (O). Se trata de una entidad que tributa en EE.UU. en transparencia fiscal.

En el escrito de consulta se indica que la LLC, desde el punto de vista fiscal, deja de considerarse como entidad separada, de forma que las rentas que perciba no están sometidas a tributación en sede de la citada LLC sino que se trata como "disregarded entity": no se considera como una entidad distinta de los socios y las rentas que obtenga se someten a imposición en sede del socio.

El artículo 3.1.d) del Convenio suscrito entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de impuestos sobre la renta de 22 de febrero de 1990 (BOE de 22 de diciembre), señala que el término "persona" comprende las personas físicas, las sociedades y cualquier otra agrupación de personas. Por su parte, el Protocolo del Convenio matiza que "se entenderá que la expresión «cualquier otra agrupación de personas» comprende las herencias yacentes, las fiducias (trusts) o las sociedades de personas (partnerships)."

A su vez, el artículo 4.1 del Convenio establece que, "a los efectos del mencionado Convenio, la expresión «residente de un Estado contratante» significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sometida a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga". De nuevo el Protocolo aclara que "una sociedad de personas, herencia yacente, o fiducia es residente de un Estado contratante solamente en la medida en que las rentas que obtenga estén sometidas a imposición en ese Estado como las rentas de un residente."

El Acuerdo Amistoso, de 30 de enero y de 15 de febrero de 2006, relativo a la aplicación del Convenio entre España y Estados Unidos, recoge el tratamiento de las sociedades de responsabilidad limitada estadounidenses (LLC). Se acordó considerar que la renta obtenida por una LLC que no se considere una entidad distinta de los socios a efectos de los impuestos federales de los Estados Unidos, es renta percibida por un residente en los Estados Unidos en la medida en que esté sujeta a tributación en los Estados Unidos como renta de un residente en ese país.

En este caso, la LLC no se considera, en Estados Unidos, entidad distinta de sus socios, dado que se trata como "disregarded entity", por lo que la renta que percibe tributa en los socios. En el supuesto mencionado el único socio es la sociedad G. En consecuencia toda la renta de la LLC está sujeta a tributación en Estados Unidos como renta de un residente en ese país.

Por lo tanto la LLC se considerará residente en EE.UU. a efectos de la aplicación del Convenio, en la misma proporción en la que sus socios sean residentes en Estados Unidos. En este caso su único socio es G, por lo que las rentas percibidas por la LLC, se consideran obtenidas por G y podrán beneficiarse de las disposiciones del Convenio.

Ya se ha señalado en la consulta V0037-03, sobre la transmisión de la propiedad sobre una ETVE a una CV, lo siguiente: "? el cálculo de esa ganancia patrimonial debe referirse exclusivamente a la parte de propiedad que se transmite al resto de los miembros de la entidad constituida (la CV).".

En este caso no existen otros miembros de la CV diferentes a G, ya sea directamente o a través del 1% de la correspondiente LLC (O) como "disregarded entity", por lo tanto, con el mismo criterio citado, no procede el cálculo de ganancia patrimonial alguna puesto que G era propietaria de la ETVE y tras la aportación lo sigue siendo:

a) Transmitente: G era propietaria del 100%, el 99% directamente y el 1% por pertenecer a una LLC (O) que a su vez es también propiedad de la citada sociedad G.

b) Adquirente: G transmite el 99% a una entidad CV. La entidad CV es una entidad transparente, propiedad de G en un 99%, y, propiedad también de G en el 1% restante, a través de otra LLC (Y), íntegramente participada por G y que tiene las mismas características que la otra entidad LLC (O) ya citada, siendo, en consecuencia, aquí aplicable todo lo dicho respecto a su tratamiento.

En consecuencia, se considera que no existe alteración en la composición del patrimonio de G que de lugar a una alteración de su valor, luego no hay ganancia patrimonial susceptible de tributación en España.

Evidentemente si no existe enajenación, puesto que transmitente y adquirente coinciden en la entidad G, tampoco debe actualizarse ni el valor ni la antigüedad de las acciones, ni sería admisible, en su caso, admitir, por ejemplo, un gasto por la posible financiación de esta operación.

4. Adicionalmente se plantea cuál sería la tributación en España derivada de la aportación del 99% que posee G directamente en CV a otra entidad del grupo, Z, a cambio de acciones de ésta última. Las dos sociedades norteamericanas (G y Z) tributan bajo el régimen de consolidación fiscal.

En virtud de lo anterior, G va a transmitir su participación en CV (99%), en cuyo patrimonio se incluye la ETVE española. La transmisión de la participación en esta entidad transparente debe entenderse hecha en el contenido de esa participación, es decir, debe entenderse que lo que se transmite es la propiedad de las acciones de la ETVE de G a Z.

El Convenio hispano estadounidense dispone en su artículo 13.4 dónde deben tributar las ganancias patrimoniales:

"Además de las ganancias sometidas a imposición con arreglo a los apartados precedentes de este artículo, las ganancias obtenidas por un residente de un Estado contratante en la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos en el capital de una sociedad u otra persona jurídica residente del otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado contratante si el perceptor de la ganancia de capital detentó durante el periodo de los doce meses precedentes a la enajenación una participación directa o indirecta, de, al menos, el 25 por 100 del capital de dicha sociedad o persona jurídica. Tales ganancias de capital se considerarán obtenidas en ese otro Estado en la medida necesaria para evitar la doble imposición."

A efectos de lo dispuesto en el artículo 13.4 del Convenio, resulta relevante lo dispuesto en el Protocolo, sobre el artículo 13 del Convenio. El apartado 10, letra c) dispone:

"c) A los efectos del apartado 4, una enajenación no incluye la transmisión de acciones entre miembros de un grupo de sociedades en régimen de declaración consolidada en la medida en que la contraprestación recibida por la transmitente consista en una participación u otros derechos en el capital de la adquirente o de otra sociedad residente del mismo Estado contratante que detente directa o indirectamente el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de la adquirente, si:

i) La transmitente y la adquirente son sociedades residentes del mismo Estado contratante;

ii) La transmitente o la adquirente detentan, directa o indirectamente, el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de la otra, o una sociedad residente del mismo Estado contratante detenta directa o indirectamente (a través de sociedades residentes del mismo Estado contratante) el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de cada una de ellas); y

iii) Para la determinación de la ganancia de capital en cualquier transmisión ulterior, el coste inicial del activo para la adquirente se determina en base al coste que tuvieron para la transmitente incrementado, en su caso, en la cuantía del efectivo u otros bienes entregados.

No obstante lo anterior, si se recibe efectivo o bienes distintos de dicha participación o derechos, la cuantía de la ganancia de capital (hasta el límite de la cuantía del efectivo o bienes recibidos) puede someterse a imposición en el otro Estado contratante."

De acuerdo con el escrito de consulta se cumplen los requisitos del Protocolo citados. En consecuencia, no se considera que exista enajenación en este caso, por lo tanto, no existe ganancia patrimonial que deba gravarse en España a efectos del Convenio.

En conclusión, se producen operaciones de reestructuración dentro del grupo sin consecuencias fiscales en España. Si esa reestructuración no se sustentara en motivos económicos válidos estaría justificado que la Administración tributaria procediera a regularizar la situación mediante la aplicación de los instrumentos jurídicos regulados en particular en la Ley General tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre.

5. Finalmente, se plantea si a los beneficios distribuidos por la sociedad H a sus socios no residentes les resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 118.1.c) del TRLIS, en la medida en que procedan de dividendos distribuidos por la sociedad H1 (los cuales a su vez procederán de dividendos o plusvalías derivados de sus participaciones en las filiales operativas de tercer nivel) como de plusvalías derivadas de la transmisión de la propia participación en la sociedad H1.

El régimen fiscal de las ETVES otorga un determinado tratamiento tributario a los socios de la misma respecto de los beneficios distribuidos y plusvalías derivadas de la participación en la ETVE. Este régimen especial resulta aplicable siempre que los dividendos o plusvalías tengan una determinada procedencia, en especial que los dividendos procedan de las rentas exentas a que se refiere el mencionado artículo 117 del TRLIS, y que las plusvalías estén también relacionadas con participaciones en entidades no residentes que cumplan los requisitos del artículo 21 del TRLIS.

En este punto cabe señalar que no ha sido objeto de la presente consulta analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 21 respecto de las participaciones en las filiales no residentes operativas en las que participa la sociedad H1 (holding de segundo nivel), por lo que la presente contestación parte de la consideración de que tales requisitos se han cumplido en todos y cada uno de los períodos de tenencia de la participación en H1. En consecuencia, los dividendos y plusvalías derivados de dichas participaciones estarán exentos de tributación en sede de H1, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21 del TRLIS.

En relación con la distribución de dividendos de la ETVE "subholding" H1 a la sociedad consultante H, el artículo 118.1 del TRLIS dispone que cuando el perceptor de los beneficios distribuidos con cargo a las rentas exentas sea una entidad sujeta al Impuesto sobre Sociedades, los beneficios percibidos darán derecho a la deducción por doble imposición de dividendos en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley.

Dicho artículo 30 establece en sus apartados 1 y 2 que:

"1. Cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades residentes en España se deducirá el 50 por ciento de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios.

La base imponible derivada de los dividendos o participaciones en beneficios será el importe íntegro de éstos.

2. La deducción a que se refiere el apartado anterior será del 100 por ciento cuando los dividendos o participaciones en beneficios procedan de entidades en las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea igual o superior al cinco por ciento, siempre que dicho porcentaje se hubiere tenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año. (?)"

La entidad consultante H podrá, por tanto, aplicar la deducción del apartado 2 anterior respecto de los dividendos que distribuya la entidad subholding H1, de cumplir los requisitos establecidos en el mismo.

Por su parte, el artículo 118.2.a) del TRLIS dispone que:

"2. Las rentas obtenidas en la transmisión de la participación en la entidad de tenencia de valores o en los supuestos de separación del socio o liquidación de la entidad recibirán el siguiente tratamiento:

a) Cuando el perceptor sea una entidad sujeta a este impuesto o un establecimiento permanente situado en territorio español, y cumpla el requisito de participación en la entidad de tenencia de valores extranjeros establecido en el apartado 5 del artículo 30 de esta ley, podrá aplicar la deducción por doble imposición interna en los términos previstos en dicho artículo. En el mismo supuesto, podrá aplicar la exención prevista en el artículo 21 de esta ley a aquella parte de la renta obtenida que se corresponda con diferencias de valor imputables a las participaciones en entidades no residentes en relación con las cuales la entidad de tenencia de valores extranjeros cumpla los requisitos establecidos en el citado artículo 21 para la exención de las rentas de fuente extranjera.".

De lo que se deduce que las rentas obtenidas por la consultante procedentes de la transmisión de la participación en la subholding H1 podrán aplicar el artículo 30.5 del TRLIS por aquella parte de renta que se corresponda con beneficios obtenidos por la sociedad H1, generados durante el tiempo de tenencia de la participación y no distribuidos previamente a la entidad consultante. Asimismo, podrá aplicar la exención prevista en el artículo 21 del TRLIS, por aquella parte de la renta obtenida en la transmisión que se corresponda con diferencias de valor imputables a las participaciones en entidades no residentes en las que participa H1.

Una vez sentado lo anterior, en relación con los dividendos distribuidos por parte de la consultante a sus socios (no residentes), en la medida en que procedan de rentas (dividendos o plusvalías) que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 del TRLIS, podrán aplicar el régimen previsto en el artículo 118.1.c) del TRLIS, en virtud del cual:

"1. Los beneficios distribuidos con cargo a las rentas exentas a que se refiere el artículo anterior recibirán el siguiente tratamiento:

a) (?)

(?)

c) Cuando el perceptor sea una entidad o persona física no residente en territorio español, el beneficio distribuido no se entenderá obtenido en territorio español. Cuando se trate de un establecimiento permanente situado en territorio español, se aplicará lo dispuesto en el párrafo a). La distribución de la prima de emisión tendrá el tratamiento previsto en este párrafo para la distribución de beneficios. A estos efectos, se entenderá que el primer beneficio distribuido procede de rentas exentas.".

En virtud de todo lo anterior, aquellos dividendos que se distribuyan a los socios de la consultante, que procedan de rentas (dividendos o plusvalías) generadas en sede la subholding H1, teniendo en cuenta que el activo de subholding H 1consiste exclusivamente en participaciones en entidades no residentes, siendo la totalidad de sus rentas dividendos o plusvalías derivadas de dichas participaciones, las cuales estarían exentas por aplicación del artículo 21 del TRLIS. Así, dado que la sociedad H1 es una mera entidad instrumental cuya interposición no debe alterar la tributación que hubiera resultado en su ausencia, los beneficios distribuidos a los socios por parte de la entidad consultante que procedan de H1, aún cuando formalmente dichos beneficios habrán sido objeto de integración en la base imponible de la sociedad consultante y de deducción por doble imposición a que se refiere el artículo 30.2 del TRLIS, los mismos pueden equipararse a rentas exentas a los efectos de la aplicación del artículo 118 del TRLIS, en la medida que la mencionada subholding sea una sociedad meramente instrumental y ninguna de sus rentas haya sido obtenida en territorio español, sino que procedan en su totalidad de participaciones en entidades no residentes que cumplan los requisitos del artículo 21 del TRLIS.

Cumpliéndose lo anteriormente señalado, los dividendos distribuidos por la entidad consultante H a sus socios no residentes, en la medida en que procedan de la entidad subholding H1, no se entenderán obtenidos en territorio español.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.