Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V2207-24 de 14 de octubre de 2024

Cuestión

Si la operación tributa en el Impuesto sobre el Valor Añadido como venta de participaciones o como entrega de un bien inmueble y, en tal caso, si se podría renunciar a la exención.

Normativa

Ley 37/1992 arts. 4,5 y 20-Uno-18º-k) Ley 6/2023, art. 338

Descripción

El consultante tiene intención de adquirir las participaciones sociales de una sociedad

dedicada al arrendamiento de locales y cuyo principal activo es un inmueble.

El consultante cumple los requisitos previstos en el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992

para renunciar a la exención prevista en el artículo 20.Uno.22º.A) de dicha Ley.

Contestacion

1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto

sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que ?estarán sujetas al

Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito

espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter

habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional,

incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes

de las entidades que las realicen.?.

El apartado dos, letras a) y b), del mismo precepto señala que ?se entenderán realizadas

en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades

mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera

de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los

sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las

actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.?.

Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.uno de la citada Ley

37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el

Valor Añadido:

?a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales

definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen

exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin

perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que

supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos

continuados en el tiempo.

En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.

(?).?.

En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que ?son actividades

empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de

factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de

intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación,

comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales,

ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales

y artísticas.?.

En consecuencia con lo anterior, la tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido

depende de la condición de empresario o profesional del transmitente.

Del escrito de consulta parece deducirse, a falta de otros elementos de prueba, que

la venta de participaciones se realiza por un empresario o profesional por lo que,

en tal caso, dichas transmisiones quedarán sujetas al citado Impuesto.

2.- Por otra parte, respecto a la transmisión de las participaciones objeto de la

consulta, deberá tenerse en cuenta que el artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992 establece

la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido en relación con una serie de operaciones

financieras.

En particular, las letras k) y l) de dicho número 18º disponen la siguiente exención

en relación con las operaciones sobre títulos valores:

?k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a

acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados

en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:

a') Los representativos de mercaderías.

b') Aquellos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el

disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble, que no tengan la naturaleza

de acciones o participaciones en sociedades.

c') Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial,

realizadas en el mercado secundario, mediante cuya transmisión se hubiera pretendido

eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad

de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere

el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios

relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas

excepciones.?.

En consecuencia, las operaciones de transmisión de participaciones quedarán sujetas

y exentas del Impuesto, salvo que correspondan con alguna de las excepciones citadas

en las excepciones a?), b?) y c?) del citado artículo 20.uno.18º, letra k) de la Ley

del Impuesto.

En particular, la letra c?) se refiere a la posible aplicación de la cláusula antifraude

del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de

29 de julio de 1988), actual artículo 338 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los

Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (BOE de 18 de marzo) (en adelante

LMV) , que dispone lo siguiente:

?1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario

oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones

Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de

valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en

el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones

onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera

pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los

inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en

contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente

a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos

el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades

empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la

cuota de participación en ella.

b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores

que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos

en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades

empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la

cuota de participación en ella.

c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes

inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación

de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales

o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera

transcurrido un plazo de tres años.

(...).?.

Conforme al artículo 338 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente

tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones

Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):

Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD,

según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 338,

LMV) .

Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el

pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad

de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o

del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión

quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como

transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de

los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles

a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 338, LMV) .

La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:

1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario,

lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los

mercados primarios.

2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario

oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en

dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).

3º. La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado

la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos

valores (animus defraudandi).

Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión

de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión

de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro directivo, sino que

deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para

la gestión del tributo aplicable.

No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la

inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo

338, LMV) . En estos tres casos ?incisos a), b) y c)? (que no tienen carácter exhaustivo,

sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la

existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto,

cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión

de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención.

Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite

la prueba en contrario (presunción ?iuris tantum?), de forma que el sujeto pasivo

tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien,

al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá

de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el

interesado ante la Administración tributaria gestora competente.

En consecuencia, las operaciones de transmisión de participaciones consultadas, ya

sea mediante aportación o mediante canje, en caso de quedar sujetas estarán exentas

del Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo que se correspondan con alguna de las excepciones

citadas en las letras a?), b?) y c?) del citado artículo 20.uno.18º, letra k) de la

Ley del Impuesto.

3.- No obstante lo anterior, en los supuestos de adquisición de la totalidad de las

participaciones de una sociedad, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por este Centro

directivo en su contestación vinculante de 5 de octubre de 2022, número V2109-22,

en donde se concluyó lo siguiente:

?4.- En el supuesto objeto de consulta va a ser objeto de transmisión la totalidad

de las participaciones de una entidad holding que comprende, a su vez, la totalidad

de las participaciones de otras cinco entidades mercantiles completamente operativas,

contando cada una con un conjunto de medios materiales y humanos suficientes para

el desarrollo de su correspondiente actividad económica.

A este respecto, debe señalarse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa, en

su sentencia de 29 de octubre de 2009, asunto C-29/08, AB SKF, en un supuesto de hecho

similar, de transmisión de la totalidad de las participaciones de una entidad filial

por parte de una entidad matriz, puso de manifiesto lo siguiente:

?35. En cuanto a la naturaleza de la operación de que se trata, la Comisión de las

Comunidades Europeas sostiene que debería compararse a una transmisión en bloque total

o parcial de bienes, en el sentido del artículo 5, apartado 8, de la Sexta Directiva,

la cual, como entrega de bienes, debe considerarse una actividad económica. Según

la Comisión, en el plano funcional, la venta de todos los activos de una sociedad

y la venta de todas las acciones de ésta son equivalentes.

36. A este respecto, debe recordarse que el artículo 5, apartado 8, de la Sexta Directiva,

así como el artículo 19, párrafo primero, de la Directiva 2006/112, establece, en

su primera frase, que los Estados miembros quedan facultados para considerar que la

transmisión en bloque total o parcial de bienes no supone la realización de una entrega

de bienes y que el beneficiario continúa la personalidad del cedente. De ello se deduce

que cuando un Estado miembro ejerce dicha facultad, la transmisión en bloque total

o parcial de bienes no se considera entrega de bienes a efectos de la Sexta Directiva.

Por consiguiente, de conformidad con el artículo 2 de ésta, dicha transmisión no está

sujeta al IVA (véanse las sentencias de 22 de febrero de 2001, Abbey National, C-408/98,

Rec. p. I-1361, apartado 30, y de 27 de noviembre de 2003, Zita Modes, C-497/01, Rec.

p. I-14393, apartado 29).?

En este mismo sentido, el mismo Tribunal, en su sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto

C-651/11, X BV, en el que se analizaba si la transmisión del treinta por ciento de

las participaciones de una entidad participada podría considerarse como la transmisión

de una universalidad total de bienes en el sentido del artículo 5, apartado 8 de la

Sexta Directiva (actual artículo 19 de la Directiva del IVA), puso de manifiesto lo

siguiente:

?(?)

El Tribunal de Justicia ha interpretado este concepto en el sentido de que comprende

la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa,

con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen

una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica

autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias

(véanse las sentencias antes citadas Zita Modes, apartado 40; SKF, apartado 37, y

Schriever, apartado 24). También es necesario, para la aplicación del artículo 5,

apartado 8, de la Sexta Directiva, que el cesionario tenga intención de explotar el

establecimiento mercantil o la parte de empresa transmitida y no simplemente de liquidar

de inmediato la actividad en cuestión (sentencias antes citadas Zita Modes, apartado

44, y Schriever, apartado 37).

Según señala el órgano jurisdiccional remitente, de los apartados 38 y 40 de la sentencia

SKF, antes citada, se desprende ciertamente que el Tribunal de Justicia no excluye

que la cesión de una participación del 100 % pueda asimilarse, en determinadas circunstancias,

a la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes, siempre que dicha

cesión tenga como consecuencia la cesión total o parcial de los activos de las empresas

en cuestión.

(?).?.

En consecuencia con lo expuesto, puede señalarse que a la transmisión por parte de

la consultante de la totalidad de las participaciones de una entidad holding que,

en el supuesto objeto de consulta, comprende, a su vez, la totalidad de las participaciones

de otras cinco entidades mercantiles completamente operativas, de tal forma que cada

una de ellas consta de un conjunto de elementos materiales y humanos que, formando

parte de su patrimonio empresarial o profesional, que constituye una unidad económica

autónoma en los términos previstos en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992, le resultará

de aplicación también el referido supuesto de no sujeción.

En estas circunstancias, y a falta de otros elementos de prueba, la transmisión objeto

de consulta no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.?.

De acuerdo con lo anterior la transmisión de la totalidad de las participaciones de

una entidad podría suponer una operación no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido

del artículo 7.1º de la Ley 37/1992 si se cumpliesen los requisitos señalados.

4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado

1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.