Resolución Vinculante de Dirección General de TributosV3084-21 de 09 de diciembre de 2021

Cuestión

Si en su declaración de IRPF puede elegir entre, aplicar el mínimo por descendientes o bien aplicar el régimen de anualidades por alimentos.

Normativa

LIRPF. Ley 35/2006, art. 58.

Descripción

El consultante está divorciado conforme a sentencia judicial de divorcio de mutuo

acuerdo de fecha 29 de junio de 2020, en la que se aprueba el Convenio Regulador de

12 de marzo de 2020. De acuerdo con dicha sentencia, se le atribuye a la madre la

guarda y custodia de los dos hijos menores fruto del matrimonio, estando obligado

el consultante a pagar una pensión por alimentos a favor de sus hijos, así como a

pagar otras cuantías destinadas a comprar ropa y calzado para sus hijos, así como

para sufragarles otros gastos (farmacéuticos, de ortodoncia, etc).

Contestacion

El artículo 86 del Código Civil establece:

?Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración

del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento

del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo

81.?.

No obstante, el artículo 87 del Código Civil, según la nueva redacción dada por la

disposición final primera, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria

(BOE de 3 de julio), dispone lo siguiente:

?Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación

de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario,

en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los

mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o

consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán

autorizar la escritura pública de divorcio.?.

Por su parte, el citado artículo 82 del Código Civil, en cuanto al contenido del

convenio regulador, se remite al artículo 90, que respecto a la obligación del pago

de alimentos y la pensión compensatoria, señala en su apartado 1 lo siguiente:

?Artículo 90.

1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá

contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

(?)

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de

actualización y garantías en su caso.

(?)

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso,

a uno de los cónyuges.

(?).?.

Asimismo, la disposición adicional primera de la citada Ley 15/2015, ?Referencias

contenidas en la legislación?, establece en su apartado 2:

?2. Las referencias que figuren en normas de fecha anterior a esta Ley a separación

o divorcio judicial se entenderán hechas a separación o divorcio legal. En el mismo

sentido las referencias existentes a «separación de hecho por mutuo acuerdo que conste

fehacientemente» deberán entenderse a la separación notarial.?.

Por lo tanto, a partir de las modificaciones introducidas por la citada Ley 25/2015,

el Código Civil equipara al decreto judicial de divorcio, el acuerdo de los cónyuges

mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en

escritura pública ante Notario.

Por lo que se refiere a la normativa tributaria, a partir del 1 de enero de 2015,

como consecuencia de la aprobación de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que

se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las

Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes,

aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias

(BOE de 28 de noviembre), el artículo 58 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes

de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio

(BOE del día 29), en adelante LIRPF, en relación al mínimo por descendientes establece

lo siguiente:

?1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco

años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente

y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, de:

2.400 euros anuales por el primero.

2.700 euros anuales por el segundo.

4.000 euros anuales por el tercero.

4.500 euros anuales por el cuarto y siguientes.

A estos efectos, se asimilarán a los descendientes aquellas personas vinculadas al

contribuyente por razón de tutela y acogimiento, en los términos previstos en la legislación

civil aplicable. Asimismo, se asimilará a la convivencia con el contribuyente, la

dependencia respecto de este último salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto

en los artículos 64 y 75 de esta Ley.

2. Cuando el descendiente sea menor de tres años, el mínimo a que se refiere el apartado

1 anterior se aumentará en 2.800 euros anuales.

En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, dicho

aumento se producirá, con independencia de la edad del menor, en el período impositivo

en que se inscriba en el Registro Civil y en los dos siguientes. Cuando la inscripción

no sea necesaria, el aumento se podrá practicar en el período impositivo en que se

produzca la resolución judicial o administrativa correspondiente y en los dos siguientes.?.

Mientras que el artículo 61 de la LIRPF establece en cuanto a las normas comunes

para la aplicación del mínimo del contribuyente y por descendientes, ascendientes

y discapacidad:

?Para la determinación del importe de los mínimos a que se refieren los artículos

57, 58, 59 y 60 de esta Ley, se tendrán en cuenta las siguientes normas:

1.ª Cuando dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación del mínimo por

descendientes, ascendientes o discapacidad, respecto de los mismos ascendientes o

descendientes, su importe se prorrateará entre ellos por partes iguales.

No obstante, cuando los contribuyentes tengan distinto grado de parentesco con el

ascendiente o descendiente, la aplicación del mínimo corresponderá a los de grado

más cercano, salvo que éstos no tengan rentas anuales, excluidas las exentas, superiores

a 8.000 euros, en cuyo caso corresponderá a los del siguiente grado.

2.ª No procederá la aplicación del mínimo por descendientes, ascendientes o discapacidad,

cuando los ascendientes o descendientes que generen el derecho a los mismos presenten

declaración por este Impuesto con rentas superiores a 1.800 euros.

3.ª La determinación de las circunstancias personales y familiares que deban tenerse

en cuenta a efectos de lo establecido en los artículos 57, 58, 59 y 60 de esta Ley,

se realizará atendiendo a la situación existente en la fecha de devengo del Impuesto.

4.ª No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en caso de fallecimiento de

un descendiente o ascendiente que genere el derecho al mínimo por descendientes o

ascendientes, la cuantía será de 2.400 euros anuales o 1.150 euros anuales por ese

descendiente o ascendiente, respectivamente.

5.ª Para la aplicación del mínimo por ascendientes, será necesario que éstos convivan

con el contribuyente, al menos, la mitad del período impositivo o, en el caso de fallecimiento

del ascendiente antes de la finalización de este, la mitad del período transcurrido

entre el inicio del período impositivo y la fecha de fallecimiento.?.

Por otro lado, el artículo 64 de la Ley del Impuesto, referente a especialidades

aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos, establece

que:

?Los contribuyentes que satisfagan anualidades por alimentos a sus hijos por decisión

judicial sin derecho a la aplicación por estos últimos del mínimo por descendientes

previsto en el artículo 58 de esta Ley, cuando el importe de aquéllas sea inferior

a la base liquidable general, aplicarán la escala prevista en el número 1.º del apartado

1 del artículo 63 de esta Ley separadamente al importe de las anualidades por alimentos

y al resto de la base liquidable general. La cuantía total resultante se minorará

en el importe derivado de aplicar la escala prevista en el número 1.º del apartado

1 del artículo 63 de esta Ley, a la parte de la base liquidable general correspondiente

al mínimo personal y familiar incrementado en 1.980 euros anuales, sin que pueda resultar

negativa como consecuencia de tal minoración.?.

En el mismo sentido se manifiesta el artículo 75 de la Ley del Impuesto para el cálculo

de la cuota íntegra autonómica.

Conforme con esta regulación legal, el progenitor o progenitores que tengan la guarda

y custodia de los hijos podrán aplicarse el mínimo por descendientes, por ser las

personas con la que los descendientes conviven, y no podrán aplicar las especialidades

aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos recogidas

en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto. En caso de que se extinga la guarda

y custodia sobre un hijo por alcanzar éste la mayoría de edad, se aplicará lo anteriormente

reflejado mientras que el contribuyente progenitor de que se trate mantenga la convivencia

con el hijo.

Por otro lado, los progenitores que no convivan con los hijos, pero les presten alimentos

por resolución judicial, podrán optar a partir de 2015 por la aplicación del mínimo

por descendientes, al sostenerles económicamente, o por la aplicación del tratamiento

previsto por la Ley del Impuesto para las referidas anualidades por alimentos.

En este caso, por sentencia judicial de 29 de junio de 2020, se atribuye la guarda

y custodia de los dos hijos en común menores de edad a la madre, estableciéndose que

el otro progenitor ?el consultante? viene obligado a satisfacer una pensión por alimentos

a favor de los dos hijos en común por resolución judicial.

De acuerdo con lo anterior, la madre puede aplicar el mínimo por descendientes, por

ser la persona con la que los descendientes conviven, y no puede aplicar las especialidades

aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos recogidas

en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto.

Puesto que, tal como ya se ha explicado, desde el 1 de enero de 2015 se asimila a

la convivencia la dependencia económica, el padre ? el consultante ? puede aplicar

el mínimo por descendientes respecto a los dos hijos menores a los que está abonando

la anualidad por alimentos, siempre que no se acoja, ? dado que viene establecido

la obligación de pago de dicha pensión por alimentos a favor de sus dos hijos por

decisión judicial ?, a la especialidad establecida en los artículos 64 y 75 de la

Ley del Impuesto para dicha anualidad.

En caso de optar por la aplicación del mínimo, éste se prorrateará por partes iguales

entre los progenitores, en virtud de lo establecido en el primer párrafo de la norma

1ª del artículo 61 de la LIRPF que se acaba de reproducir.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado

1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.