Sentencia de Tribunal de Cuentas 9 de 2021

Cuestión

Sentencia nº 9 del año 2021 dictada por la Sala de Justicia

Recurso de apelación, rollo Nº 28/21, interpuesto contra la Sentencia Nº 4/2021, de 31 de mayo, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-14/20, del ramo de Sector Público Estatal (Ministerio de Empleo y Seguridad Social -CEYSS de Venezuela), Madrid.

Contestacion

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Resolución Sentencia

Número/Año 9/2021

Dictada por Sala de Justicia

Título Sentencia nº 9 del año 2021

Fecha de Resolución 27/10/2021

Ponente/s Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez

Sala de Justicia Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente

Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera

Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero

Situación actual Firme

Asunto:

Recurso de apelación, rollo Nº 28/21, interpuesto contra la Sentencia Nº 4/2021, de 31 de mayo, dictada en el

procedimiento de reintegro por alcance nº B-14/20, del ramo de Sector Público Estatal (Ministerio de Empleo y

Seguridad Social -CEYSS de Venezuela), Madrid.

Resumen doctrina:

Los apelantes consideran que el procedimiento de concesión y control de las ayudas concedidas por la Consejería

de Empleo y Seguridad Social en Venezuela no se ajustó a derecho. Entienden que los fondos correspondientes a

dichas ayudas deberían haberse entregado por la Consejería directamente a los beneficiarios, sin intervención de

la Fundación como intermediaria.

La Sala entiende que la articulación de las ayudas a través de la Fundación no puede considerarse, por sí sola, un

incumplimiento legal al estar constituida con arreglo a derecho y constar probado que colabora con la

Administración General del Estado en diversos lugares y proyectos.

Por otro lado, las presuntas irregularidades de organización y funcionamiento de la citada entidad puestas de

relieve por el Ministerio Fiscal en su recurso no pueden enjuiciarse en el presente procedimiento pues la Sala de

Justicia no puede conocer sobre cuestiones adicionales que, por su eventual naturaleza penal o disciplinaria,

quedarían fuera de su competencia.

Además, ha quedado probado que la Fundación, en el contexto de la aguda crisis económica venezolana, podía

conseguir mejores tipos de cambio de moneda que la Consejería de Empleo y Seguridad Social y acceder a productos

farmacéuticos y sanitarios de difícil adquisición en un mercado desabastecido.

Los recurrentes sostienen su argumentación sobre una serie de documentos que ponen de relieve, desde luego,

incumplimientos formales en la tramitación de los procedimientos, ausencia de documentación justificativa

suficiente del destino dado a todos los fondos y deficiencias en algunos de los documentos obrantes en el

expediente. Sin embargo, dicha documentación no permite concluir que ninguna de las cantidades transferidas por

la Consejería a la Fundación se aplicara a los fines legalmente previstos.

En estas circunstancias, no puede estimarse la pretensión de los apelantes.

Síntesis:

Desestimación. Sin costas.

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En Madrid, a la fecha de la firma electrónica.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía

popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por

alcance Nº B-14/20, del ramo de Sector Público Estatal (Ministerio de Empleo y Seguridad Social

? CEYSS de Venezuela), Madrid, como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos

por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado contra la Sentencia Nº 4/2021, de 31 de mayo,

dictada por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de

Enjuiciamiento, Doña Margarita Mariscal De Gante y Mirón.

El Letrado D. José Mariano Benítez de Lugo, en nombre y representación de Don J.M.G.A.V., se

opuso al recurso formulado por el Abogado del Estado. La Procuradora de los tribunales Doña

Cristina Bota Vinuesa, en nombre y representación de Don J.S.G.S.R. se opuso tanto al recurso

formulado por el Ministerio Fiscal como al planteado por el Abogado del Estado.

Ha actuado como ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano

Álvarez, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con

los siguientes:

I.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-14/20 se dictó, con fecha 31 de

mayo de 2021, Sentencia cuya parte dispositiva establecía lo siguiente:

?IV.- F A L L O

?Desestimo la demanda interpuesta por el Abogado del Estado, a la que se ha adherido el

Ministerio Fiscal, contra Don J.S.G.S.R. y Don J.M.G.A.V. Sin costas.?

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado formularon, con fechas 16 de junio y 21

de junio, ambos de 2021, respectivamente, sendos recursos de apelación contra la aludida

Sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación, de 29 de junio de 2021, del Secretario del

Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, se admitieron los recursos y se dio

traslado de los mismos a las demás partes a fin de que, en el plazo de quince días, pudieran

formular, en su caso, su oposición.

CUARTO.- La representación procesal de Don J.M.G.A.V. impugnó el recurso del Abogado del

Estado y la de Don J.S.G.S.R. impugnó los recursos tanto del Abogado del Estado como del

Ministerio Fiscal. Ambos escritos de impugnación se formularon con fecha de 20 de julio de

2021.

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QUINTO.- El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por

diligencia de ordenación de 26 de julio de 2021, elevar los autos a la Sala de Justicia y emplazar

a las partes a comparecer ante la misma. El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal se

personaron mediante escritos de 28 de julio y 30 de agosto, ambos de 2021, respectivamente.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria

de la misma, se acordó abrir el correspondiente rollo, constatar la composición de la Sala para

conocer de los recursos, nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, a la Consejera de

Cuentas Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez y declarar concluso el recurso.

SÉPTIMO.- Los autos pasaron a la ponente en cumplimiento de diligencia de la Secretaria de la

Sala de Justicia de 22 de septiembre de 2021.

OCTAVO.- Por Providencia de 20 de octubre de 2021, esta Sala acordó señalar para deliberación,

votación y fallo del recurso el día 26 de octubre de 2021, fecha en la que tuvo lugar el citado

trámite.

NOVENO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales

establecidas.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación

es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2

de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de

su Funcionamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal fundamentó su recurso en los motivos siguientes:

1.-El demandado Don J.S.G.S.R. no observó el procedimiento establecido en la Orden

TAS/561/2006/ de 24 de febrero y transfirió todos los fondos según los recibió a una persona

jurídica venezolana privada denominada Fundación España Salud, la cual dispuso de ellos según

su propio criterio, sin que la Consejería retuviese control alguno sobre la distribución, gasto y

destino final de los fondos, que no ha quedado justificado.

2.- Aunque se considerase probada la autorización verbal del Director General, la misma no

justificaría que el demandado dispusiera de los fondos en favor de una entidad privada

extranjera prescindiendo absolutamente del procedimiento reglamentariamente establecido.

3.-La tramitación y concesión, el pago y el destino final de los fondos destinados a las ayudas no

han quedado acreditados pues las explicaciones facilitadas por la Fundación España Salud no

pueden resultar suficientes como medio de prueba. La Sentencia considera probado el destino

de los fondos con base en las cuentas presentadas por la Fundación, que no era cuentadante,

sin tener en cuenta la falta de justificación por la Consejería ni las críticas contenidas en el

Informe de la Intervención General.

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4.- Aunque pudiera aceptarse la bondad y conveniencia de que la Consejería hubiera podido

recabar de la Fundación su ayuda desinteresada para procurar un mejor tipo de cambio del dólar

al bolívar, ello no justifica la entrega de los fondos a dicha entidad sin la necesaria solicitud oficial

y escrita del Consejero exponiendo a su superior jerárquico las circunstancias excepcionales

concurrentes, y una resolución expresa, escrita y motivada de este. Además, la posibilidad de

obtener un cambio de divisas más beneficioso a través de la Fundación concluyó con fecha 10

de marzo de 2016 y a pesar de ello se siguieron transfiriendo fondos a la misma.

5.- La Sentencia otorga plena eficacia probatoria a un mero documento privado en el que se

contempla que el Director General autorizó verbalmente la intervención de la Fundación.

6.- No parece que el Director General fuera informado de que los fondos públicos españoles

destinados a las ayudas a los emigrantes en situación de extraordinaria necesidad en Venezuela

fueran transferidos por la Consejería a la Fundación España Salud.

7.- La Sentencia recurrida no ha dado la relevancia jurídica debida al hecho de que las peticiones,

en la mayoría de los casos, no adjuntaran toda la documentación justificativa, tampoco al hecho

de que podrían estarse atendiendo con cargo al programa 2 ayudas que por su naturaleza

corresponderían a los programas 1 y 3, ni al hecho de que dado el elevado número de

beneficiarios, la ayuda podría estar perdiendo el carácter extraordinario. Además, la Sentencia

impugnada no extrae consecuencia alguna de la constatación por la Intervención General de que

el sistema de control posterior de beneficiarios y ayudas fuera muy limitado y prácticamente

inexistente ni de las deficiencias y carencias de la documentación aportada a la Intervención por

la Consejería.

8.- La Sentencia apelada está razonada pero, a juicio de la Fiscalía, no es razonable porque no

explica por qué se da prevalencia a la Información procedente de la Fundación sobre la aportada,

a través de su informe, por la Intervención General, la aportada por la Abogacía del Estado, la

obrante en las Actuaciones Previas, la procedente de la Inspección General de Servicios del

Ministerio, la incluida en los expedientes disciplinarios y otros documentos de interés.

9.- Se ha producido en la primera instancia error en la valoración de la prueba pues se ha llevado

a cabo una valoración fragmentaria de la misma, lo que no permite el derecho.

10.- La Sentencia no ha tenido en cuenta los siguientes hechos relevantes y acreditados:

a) Detrás de la Fundación España Salud, que es teóricamente una entidad sin ánimo de

lucro, se esconde un provechoso negocio mercantil que lleva años aprovechándose de

la colonia española en Venezuela y de los fondos públicos de ayuda del Ministerio de

Empleo y Seguridad Social.

b) El Sr. S.R. tenía dos adjuntos en la Consejería y ambos fueron objeto de sanciones

disciplinarias.

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c) La Sentencia otorga plena eficacia probatoria a la información procedente de diversas

personas en las que concurren vínculos simultáneos con la Consejería y con la

Fundación, lo que debería poner en tela de juicio la prueba procedente de las mismas:

- El demandado Sr. S.R.

- El Jefe de Administración Financiera en la Consejería.

- El Presidente de la Fundación España Salud.

- El Tesorero de la Fundación.

- El dueño del edificio donde tenía sus oficinas en arrendamiento la Consejería.

d) La auditoría de cuentas de la Fundación, entidad que a pesar de su naturaleza no

lucrativa tiene 15 millones de dólares situados off shore, y especula con los fondos

públicos españoles suscribiendo bonos de la deuda pública estadounidense y

venezolana. Las cuentas de la Fundación no merecen fiabilidad dadas las circunstancias

concurrentes en el Tesorero y por no haber sido auditadas.

e) El Informe de la Intervención General, que recoge las limitaciones y deficiencias de la

documentación aportada por la Fundación.

f) La existencia de listados duplicados entre los entregados por la Fundación. Los listados

aportados en 2020 se refieren a prestaciones sanitarias del programa 3 y no a ayudas

extraordinarias del programa 2. Estas últimas ayudas ya se cubrían con otros fondos.

g) Los beneficiarios inexistentes de la Fundación. Se cita como beneficiarias a personas

asistidas en el Hogar de San José de las Hermanitas de los Ancianos Desamparados de

Caracas, que nunca recibieron ayudas del programa 2. El Sr. R.N., en su expediente

disciplinario, reconoció que confeccionó expedientes y los listados del programa 2 para

2015 sin presencia física ni solicitud de los interesados, sobre la base de las listas de

perceptores de medicamentos de los ejercicios anteriores facilitadas por la Fundación,

sin comprobar la situación de necesidad ni seguir el procedimiento, y sin realizar pago

alguno a los beneficiarios, que lo recibirían en especie de la Fundación.

11.- No ha quedado acreditada la responsabilidad contable del Sr. G.A., bien porque no dispuso

de los fondos, bien porque no lo hizo con dolo o negligencia grave.

Con base en los motivos expuestos, la Fiscalía solicita que se dicte nueva Sentencia condenando

a Don J.S.G.S.R. y manteniendo la absolución de Don J.G.A.V.

TERCERO.- La Abogacía del Estado interpuso su recurso con base en los motivos siguientes:

1.- Las cantidades transferidas por la Consejería de Empleo y Seguridad Social de Venezuela a la

Fundación España Salud quedaron fuera de cualquier control que permitiera justificar su destino

real y, en consecuencia, el cumplimiento del objetivo establecido en la Orden TAS/561/2006, de

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24 de febrero, en lo relativo al programa 2. Dicho objetivo establece ayudas que deberían darse

directamente a los beneficiarios y solo para suministro de medicamentos y servicios sanitarios.

2.- La ilegalidad de las transferencias enjuiciadas se desprende de los siguientes documentos:

a) Informe de Control Financiero de la Intervención General de la Administración del

Estado.

b) Acta de liquidación provisional positiva practicada en las actuaciones previas del

presente procedimiento de reintegro por alcance.

c) Informe de la Inspección General de Servicios del Ministerio de Empleo y Seguridad

Social.

d) Resolución sancionadora disciplinaria a Don J.L.R.N.

e) Documentación de los expedientes de las ayudas del Programa 2.

f) Informe aclaratorio aportado por el Consejo Actual a las actuaciones previas.

3.- De la declaración de las partes demandadas en el acto del juicio se desprende la falta de

expediente que soportara las transferencias y la ausencia de justificación del destino dado a las

mismas.

4.- La Sentencia impugnada considera acreditado que el destino de parte de los fondos

financiados a través del Programa 2 fue distinto del previsto en dicho programa.

5.- Los listados remitidos por la Fundación en los que se hace constar el destino de las cantidades

no han sido cotejados con la documentación obrante en la Consejería. Posiblemente, tales

listados se refieren a otras actividades de la Fundación ajenas al Programa 2.

6.- La Fundación contaba, para atender a otros fines no previstos en el Programa 2, con otros

fondos distintos de los asignados a la financiación de dicho programa.

7.- Si la falta de justificación del destino de las ayudas se pone en conexión con el hecho de que

la Fundación tenía fondos millonarios en el extranjero, se llega a la conclusión de que las

cantidades se pudieron destinar a cualquier fin, propio o impropio del objeto de la Fundación.

8.- La competencia del Director General de Migración para exceptuar determinados requisitos

formales en la inversión de estas ayudas, aunque está legalmente prevista, no puede

interpretarse en el sentido en el que lo hace la Sentencia impugnada. Esta posibilidad solo se

refiere a que en casos concretos y con carácter previo a su concesión el Director General puede

excepcionar alguno de los requisitos formales para la obtención de la ayuda, como podría ser

no tener que acreditar alguna exigencia o poder entregar los fondos de un modo menos formal.

Lo que no cabe dentro de esta competencia es hacer una manifestación escrita, años después

de los hechos, afirmando que conocía cómo se estaban gestionando esas ayudas y que, dadas

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las circunstancias extraordinarias existentes en Venezuela, le parecía bien. Esta declaración no

puede tener la relevancia jurídica que le otorga la Sentencia apelada y ello por las razones

siguientes:

- No supone una resolución de exención de requisitos formales sino un simple apoyo,

a posteriori, a una decisión que en realidad adoptó el Sr. S.

- Con lo que manifestó estar de acuerdo el Director General fue con buscar la

colaboración de la Fundación no con transferir los fondos para que esta los

gestionase sin control alguno.

- La declaración examinada no tiene valor probatorio porque pudo realizarse con

fines autoexculpatorios.

9.- La situación excepcional de Venezuela cuando se produjeron los hechos no justifica que se

prescindiera total y absolutamente del procedimiento para la concesión y control de las ayudas.

10.- Concurren en los dos demandados los requisitos de la responsabilidad contable por alcance

de acuerdo con la normativa aplicable y con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Sala

de Justicia del Tribunal de Cuentas.

Con base en los motivos expuestos, El Abogado del Estado solicita la estimación del recurso y la

revocación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- La representación procesal de Don J.S.G.S.R. se opuso a los recursos del Abogado del

Estado y del Ministerio Fiscal con base en los motivos siguientes:

1. En la tramitación del Programa de Ayudas cuya gestión y responsabilidad se mantuvo

en la Consejería, se siguió el procedimiento establecido, de forma que, a la vista de las

solicitudes se verificó la instrucción del procedimiento mediante la emisión de los

correspondientes informes por parte de los empleados de la Consejería (incluido el

Informe Social emitido por el correspondiente trabajador social) en virtud de los cuales

se formulaba la propuesta y el Consejero dictaba la resolución, que cuando era

estimatoria determinaba la entrega de la ayuda al beneficiario.

2. La situación extraordinariamente grave de crisis que asolaba Venezuela caracterizada,

en lo que afecta al asunto, por el tipo de cambio y por la situación de desabastecimiento

generalizada, obligó a la Consejería a adoptar soluciones extraordinarias para hacer

frente a las necesidades existentes y a las finalidades que justificaban el otorgamiento

de las ayudas. Para ello se aprobó el acuerdo con la Fundación, que posibilitaba un

incremento sustancial de los recursos económicos en virtud del tipo de cambio

aplicable, así como la obtención real y efectiva de productos que los españoles

beneficiarios de las ayudas necesitaban y que no podrían haber encontrado en un

mercado desabastecido.

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3. Consta en los autos una declaración del Director General en la que se refleja que el

demandado le comunicó verbalmente que había decidido buscar la colaboración con la

Fundación para desarrollar el Programa 2 en atención a las circunstancias excepcionales

existentes en Venezuela y que, en función de lo explicado y de la realidad de las cosas,

considera que la decisión adoptada por el Sr. S. resultaba adecuada, apropiada y

justificada para la consecución de los objetivos o fines del Programa 2 en el concreto

supuesto de hecho.

4. Se ha acreditado con numerosa documentación la existencia, con carácter general, de

los expedientes a los que se aludió en las actuaciones; no solo con los listados remitidos,

que constituyen prueba admisible y adecuada, sino con documentos concretos de

expedientes obrantes en las actuaciones (algunos de los cuales fueron identificados en

la contestación a la demanda y en el acto público de prueba y conclusiones) en los que

se reflejan solicitudes, documentos acreditativos, informes, propuestas, acuerdos de

concesión y documentos de recepción.

5. No hubo cesión de la competencia, por la Consejería a la Fundación, sino mera

colaboración, como quedó acreditado por el hecho de que la tramitación de los

expedientes se realizaba en la Consejería.

6. La Sentencia apelada se ajusta a derecho tanto en su fundamentación como en su parte

dispositiva.

7. Los recursos del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal introducen cuestiones ajenas

al presente procedimiento y a la Sentencia recurrida.

8. El Escrito del recurso del Abogado del Estado reconoce que el tipo de cambio en

Venezuela era absolutamente desproporcionado y que había importantes problemas de

suministro de bienes de primera necesidad y, especialmente, de medicamentos. Por su

parte, también el Ministerio Fiscal reconoce en su recurso la situación de crisis

económica y política en Venezuela en 2015 y 2016. El Fiscal indica, además, que la

Fundación pudo encontrar mejores condiciones de cambio.

9. El recurso de la Fiscalía considera que hubiera sido necesaria una solicitud oficial y

escrita del demandado y una resolución expresa, escrita y motivada del Director

General, pero no explica qué norma da cobertura a la exigencia de ese tipo de

resolución.

10. El recurso formulado por el Ministerio Fiscal se limita a reiterar lo ya argumentado en

instancia, a reflejar su discrepancia con la Sentencia y a tratar de sustituir el juicio de la

Consejera que dictó la Sentencia por el del apelante. Lo mismo cabe decir de la

impugnación planteada por el Abogado del Estado.

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11. El recurso del Ministerio Fiscal incurre en contradicciones al pedir la condena de un

demandado y la absolución de otro pese a reconocerles conductas similares aunque en

fechas distintas.

12. La mera reproducción de los argumentos expuestos en primera instancia sin aportar en

el recurso una crítica de la Sentencia impugnada, debería conducir a su inadmisión de

acuerdo con la Jurisprudencia. La apelación no puede limitarse a una mera repetición

del debate procesal de la primera instancia.

13. El Ministerio Fiscal incluye en su recurso aspectos que suponen una modificación

indebida de la pretensión que había formulado en la primera instancia.

14. La valoración de la prueba que efectúa la Sentencia y la relación de hechos probados

incorporada a la misma son correctas y no hay razón jurídica que fundamente su

revisión.

15. Los meros incumplimientos formales en la tramitación de un expediente no implican,

por sí solos, responsabilidad contable si no van acompañados de un menoscabo de los

fondos públicos.

16. La organización y el funcionamiento de la Fundación se ajustaron a derecho.

Con fundamento en los motivos expuestos, la representación procesal de Don J.S.G.S.R. se

opuso a los recursos de apelación formulados por el Abogado del Estado y por el Ministerio

Fiscal, solicitó la desestimación de los mismos y la confirmación de la Sentencia apelada.

QUINTO.- La representación procesal de Don J.M.G.A.V. se opuso al recurso de apelación

formulado por el Abogado del Estado y lo hizo con fundamento en las siguientes alegaciones:

1. Resulta acertada la conclusión del Ministerio Fiscal de que el Sr. G.A.V. debe ser

absuelto.

2. El citado demandado fue el denunciante del irregular procedimiento que se seguía en la

Consejería, por lo que está sujeto a la protección que deriva de la Directiva del

Parlamento Europeo y del Consejo de Europa Nº 2019/1937, de 23 de noviembre,

relativa a la protección de las personas que denuncien infracciones del derecho de la

Unión, que prohíbe cualquier forma de represalia contra el denunciante y que este

incurra en responsabilidad jurídica como consecuencia de su denuncia.

3. El demandado negó haber ordenado la transferencia litigiosa y aseguró que de existir

una firma suya disponiendo el pago, la firma sería falsa. La Abogacía del Estado no ha

probado que el Sr. G.A.V. firmara la aludida transferencia, circunstancia que se hallaba

dentro de la carga de la prueba que le incumbía.

4. Subsidiariamente, se alega que:

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- La Intervención Delegada no incluyó al demandado como posible infractor en las

irregularidades aquí enjuiciadas.

- La Inspección de Servicios reconoció que las actuaciones inspectoras estaban

originadas por la denuncia del demandado y que ello culminó con expedientes

disciplinarios a terceros.

5. La Sentencia impugnada considera acertadamente que:

- Para el singular procedimiento de entregar las cantidades a la Fundación España

Salud, se contaba con la aquiescencia del Director General de Migraciones.

- La mencionada Fundación aportó relación detallada de los destinatarios de las

ayudas, acreditación de que las cantidades se destinaron a las finalidades

normativamente establecidas y, por tanto, prueba de la inexistencia de menoscabo

en los fondos públicos.

6. La Abogacía del Estado reconoce que la declaración del demandado en el juicio resulta

verosímil, pero luego solo le concede relevancia en lo que resulta perjudicial para el

declarante.

7. La Abogacía del Estado afirma en su recurso que es imposible saber a qué se destinaron

los fondos del Programa 2, siendo tal circunstancia de su incumbencia probatoria.

8. La cuestión que se debate no es dilucidar si era posible prescindir del procedimiento

establecido, como sostiene el Abogado del Estado, sino si esa hipotética irregularidad

jurídica supuso un perjuicio para los caudales públicos.

9. El Abogado del Estado, en su demanda:

- Reconoce que la Fundación recibía los importes para los destinatarios para que se

encargara de la gestión de esos fondos.

- Indica que el hecho sustancial que constituye la única irregularidad fue la

transferencia de las cantidades a la Fundación.

- Afirma, en referencia al Informe de la Intervención Delegada, que no existe certeza

de la materialización de los fondos transferidos a la Fundación en ayudas a los

beneficiarios de las mismas.

- Admite que se desconoce si los fondos han podido llegar a todos los destinatarios

pues resulta imposible comprobar el destino real de las partidas.

A pesar de las expresadas dudas y carencias probatorias, la Abogacía del Estado pretende que

se condene al Sr. G.A.V.

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Con base en los motivos expuestos, la representación procesal de Don J.M.G.A.V. solicita la

confirmación de la Sentencia impugnada, en lo relativo a la absolución del mismo, y la condena

en costas al Abogado del Estado recurrente.

SEXTO.- Una vez expuestas las alegaciones de las partes debe esta Sala empezar por determinar

si, a la vista de las mismas, los hechos enjuiciados deben considerarse o no constitutivos de un

alcance en los fondos públicos, en el sentido en el que se recoge esta figura jurídica en el artículo

72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Los apelantes consideran que el procedimiento de concesión y control de las Ayudas concedidas

al amparo del Programa 2 de la Orden TAS/561/2006, de 24 de febrero, por la Consejería de

Empleo y Seguridad Social en Venezuela, por valor de 251.005,48 euros de principal durante

2015 y 2016, no se ajustó a derecho. Entienden los impugnantes que los fondos

correspondientes a dichas ayudas deberían haberse entregado por la Consejería directamente

a los beneficiarios, sin intervención de la Fundación España Salud como intermediaria.

Consideran, además, que se incumplieron diversos trámites en las tramitaciones y no se ejerció

el debido control del destino dado a los fondos.

Estos argumentos del recurso deben analizarse a la vista de dos hechos concurrentes en las

fechas en que se produjeron las salidas de fondos objeto de la controversia procesal:

fluctuaciones extraordinarias en el tipo de cambio de moneda y desabastecimiento de todo tipo

de bienes y, en particular, de medicamentos, todo ello como consecuencia de la aguda crisis

económica que padecía Venezuela.

Ambos hechos han sido reconocidos por los recurrentes pero discrepan de la relevancia jurídica

que les atribuye la Sentencia de primera instancia, que consideran desmesurada.

Debe esta Sala de Justicia, por tanto, examinar las consecuencias que desde el punto de vista de

la interpretación y aplicación del derecho positivo genera una situación de excepcionalidad

económica como la que ha quedado probado que experimentaba Venezuela en los años 2015 y

2016. Para ello, hay que distinguir dos tipos de normas:

a) Normas jurídicas de naturaleza excepcional, esto es, dictadas para dar respuesta a

situaciones de crisis extrema que ya se han producido. De acuerdo con el artículo 4.2

del Código Civil deben ser objeto de interpretación restrictiva ya que dicho precepto

indica que las normas excepcionales ?no se aplicarán a supuestos ni en momentos

distintos de los comprendidos expresamente en ellas?.

b) Normas jurídicas de naturaleza común, esto es, las que no se han dictado con ocasión

de la crisis extrema producida pero deben aplicarse en el contexto generado por la

misma. Para estos casos, el título preliminar del Código Civil establece la necesidad de

una interpretación flexible, que suponga que:

- Las normas se interpreten de acuerdo con la realidad social del momento en que

deban aplicarse.

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- Las normas se apliquen tomando en consideración el criterio de equidad.

La Orden TAS/561/2006, de 24 de febrero, por las que se establecen las bases reguladoras de la

concesión de ayudas asistenciales correspondientes a los programas de actuación en favor de

los emigrantes españoles no residentes en España no es una norma de derecho excepcional

dictada para abordar consecuencias de la profunda crisis económica venezolana de aquellos

años, sino una norma de derecho común aplicable con carácter general a determinado tipo de

ayudas destinadas a beneficiarios de nacionalidad española residentes en el extranjero.

En consecuencia, estima esta Sala de Justicia que los requisitos formales de tramitación que se

prevén en dicha Orden no pueden interpretarse, a los efectos de una posible declaración de

responsabilidad contable, con el rigor que solicitan los recurrentes y ello sin perjuicio de que

desde la perspectiva del control interno o desde la vertiente disciplinaria se hayan podido

detectar irregularidades en el contenido de diversos expedientes.

La articulación de las ayudas a través de la Fundación España Salud no puede considerarse, por

sí sola, un incumplimiento legal por las siguientes razones:

- Dicha Fundación está constituida con arreglo a derecho y consta probado que

colabora con la Administración General del Estado en diversos lugares y proyectos.

Las presuntas irregularidades de organización y funcionamiento de la citada entidad

puestas de relieve por el Ministerio Fiscal en su recurso, no pueden enjuiciarse en

el presente procedimiento de reintegro por alcance pues el objeto del mismo es

determinar si las ayudas articuladas a través de la citada entidad tuvieron la

finalidad que legalmente les correspondía, no pudiendo conocer esta Sala de Justicia

sobre cuestiones adicionales que por su eventual naturaleza penal o disciplinaria

quedarían fuera de su competencia.

- Ha quedado probado que la Fundación España Salud, en el contexto de la aguda

crisis económica venezolana, podía conseguir mejores tipos de cambio de moneda

que la Consejería de Empleo y Seguridad Social y acceder a productos farmacéuticos

y sanitarios de difícil adquisición en un mercado desabastecido de ellos. Estas

circunstancias implicaban una mayor efectividad de las ayudas y,

consecuentemente, un mejor servicio público para los beneficiarios.

- La posibilidad de acuerdos de colaboración entre la Consejería y otras entidades

públicas o privadas para la gestión de actuaciones relacionadas con este tipo de

ayudas tiene fundamento jurídico en la Disposición Final Primera de la Orden

TAS/561/2006, de 24 de febrero.

Por otro lado, también ha quedado demostrado que la competencia para disponer de los fondos

asignados para dichas ayudas se mantuvo en la Consejería de Empleo y Seguridad Social,

habiéndose otorgado a la Fundación España Salud únicamente la facultad de gestión de las

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mismas y ello en ejecución de una colaboración concertada con la citada Consejería, que así lo

decidió en el ejercicio de sus competencias por las razones de excepcionalidad antes descritas.

Por lo demás, la propia Orden TAS/561/2006, de 24 de febrero, en su disposición adicional única,

permite que en situaciones de excepcionalidad se puedan tramitar los expedientes de las ayudas

omitiendo algunos requisitos formales.

SÉPTIMO.- Por otra parte, la mera concurrencia de deficiencias de tramitación administrativa y

presupuestaria no puede implicar por sí sola responsabilidad contable, se precisa que además

el procedimiento irregularmente seguido haya dado lugar a un saldo deudor injustificado o a

una falta de numerario en el erario público, en definitiva que haya ocasionado un daño real,

efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a concretos caudales o efectos

públicos (artículos 72.1 y 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal

de Cuentas).

Como concreta acertadamente el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia apelada: ?La

parte demandante pide que se declare alcance por el importe total de las transferencias

realizadas a la Federación?su pretensión incluye todas las cantidades transferidas sin impugnar

alguna concreta partida o expediente?.

Los apelantes consideran que la pretensión que plantearon en la primera instancia estaría

fundamentada, principalmente, en los siguientes documentos:

- Informe de Control Financiero de la Intervención General de la Administración del

Estado.

- Acta de liquidación provisional positiva practicada en las actuaciones previas del

presente procedimiento de reintegro por alcance.

- Informe de la Inspección General de Servicios del Ministerio de Empleo y Seguridad

Social.

- Resolución sancionadora disciplinaria a Don J.L.R.N.

- Informe aclaratorio aportado por el Consejo Actual a las actuaciones previas.

Los citados documentos ponen de relieve, desde luego, incumplimientos formales en la

tramitación de los procedimientos, ausencia de documentación justificativa suficiente del

destino dado a todos los fondos y deficiencias en algunos de los documentos obrantes en el

expediente. Sin embargo, dicha documentación no permite concluir que ninguna de las

cantidades transferidas por la Consejería a la Fundación se aplicara a los fines legalmente

previstos.

De hecho, constan en autos dos tipos de documentos que prueban que al menos algunos de los

fondos transferidos sí fueron aplicados a los objetivos que jurídicamente correspondía:

14

a) Expedientes relativos a estas ayudas aportados por la Consejería en los que constan:

- Informes sociales.

- Informes médicos.

- Algunas solicitudes firmadas.

- Declaraciones de posibles beneficiarios de las ayudas sobre su situación.

- Resoluciones de concesión de algunas ayudas.

- Algunos recibíes firmados por los beneficiarios.

b) Documentación procedente de la Fundación España Salud:

- Informe de 13 de noviembre de 2020 indicando cantidades que se destinaron a la

compra de productos para su entrega a los beneficiarios de las ayudas.

- Listados en los que se especifica el destino de cada una de las ayudas, la identidad

de algunos perceptores, importes asignados a los mismos, fechas y objeto de

algunas prestaciones realizadas (aportaciones económicas directas o

medicamentos, pañales, asistencia sanitaria, etc.).

El examen de este material probatorio permite extraer dos conclusiones:

a) Ha quedado probado que algunas ayudas tuvieron el destino material que jurídicamente

les correspondía.

b) No ha quedado probado que alguna ayuda concreta, definida, individualizada y

determinada se haya aplicado a finalidades diferentes de las legalmente previstas.

En estas circunstancias, no puede estimarse la pretensión de los apelantes puesto que, una vez

probado el destino jurídicamente correcto que se dio a determinados fondos, les incumbía la

carga de demostrar que otros no fueron debidamente utilizados, para lo que tendrían que haber

indicado las sumas y ayudas concretas indebidamente aplicadas, información que no se ha

aportado a los autos.

El criterio que se acaba de exponer coincide con el establecido por esta Sala de Justicia en

supuestos similares, así Sentencia 19/2013, de 17 de septiembre, que confirmó la de primera

instancia de 8 de junio de 2012.

OCTAVO.- De acuerdo con lo expuesto y razonado deben desestimarse los recursos de apelación

formulados por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado y confirmarse la Sentencia recurrida.

NOVENO.- En cuanto a las costas, de acuerdo con los artículos 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril,

de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora

de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 394 de la Ley 1/2000, de 1 de enero:

15

a) No procede su imposición al Abogado del Estado puesto que, pese a haberse

desestimado su pretensión impugnatoria, la misma se sustentaba, entre otros extremos,

en la concurrencia, que ha quedado acreditada, de incumplimientos formales en la

tramitación de las ayudas objeto del presente enjuiciamiento.

b) El Ministerio Fiscal está exento legalmente de las costas del proceso.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

III. PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

PRIMERO.- Desestimar los recursos de apelación formulados por el Abogado del Estado y por el

Ministerio Fiscal contra la Sentencia Nº 4/2021, de 31 de mayo, dictada por la Excma. Sra.

Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en el

procedimiento de reintegro por alcance Nº B-14/20, del ramo de Sector Público Estatal

(Ministerio de Empleo y Seguridad Social ? CEYSS de Venezuela), Madrid, quedando confirmada

la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sin costas.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

1

Resolución Sentencia

Número/Año 9/2021

Dictada por Sala de Justicia

Título Sentencia nº 9 del año 2021

Fecha de Resolución 27/10/2021

Ponente/s Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez

Sala de Justicia Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente

Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera

Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero

Situación actual Firme

Asunto:

Recurso de apelación, rollo Nº 28/21, interpuesto contra la Sentencia Nº 4/2021, de 31 de mayo, dictada en el

procedimiento de reintegro por alcance nº B-14/20, del ramo de Sector Público Estatal (Ministerio de Empleo y

Seguridad Social -CEYSS de Venezuela), Madrid.

Resumen doctrina:

Los apelantes consideran que el procedimiento de concesión y control de las ayudas concedidas por la Consejería

de Empleo y Seguridad Social en Venezuela no se ajustó a derecho. Entienden que los fondos correspondientes a

dichas ayudas deberían haberse entregado por la Consejería directamente a los beneficiarios, sin intervención de

la Fundación como intermediaria.

La Sala entiende que la articulación de las ayudas a través de la Fundación no puede considerarse, por sí sola, un

incumplimiento legal al estar constituida con arreglo a derecho y constar probado que colabora con la

Administración General del Estado en diversos lugares y proyectos.

Por otro lado, las presuntas irregularidades de organización y funcionamiento de la citada entidad puestas de

relieve por el Ministerio Fiscal en su recurso no pueden enjuiciarse en el presente procedimiento pues la Sala de

Justicia no puede conocer sobre cuestiones adicionales que, por su eventual naturaleza penal o disciplinaria,

quedarían fuera de su competencia.

Además, ha quedado probado que la Fundación, en el contexto de la aguda crisis económica venezolana, podía

conseguir mejores tipos de cambio de moneda que la Consejería de Empleo y Seguridad Social y acceder a productos

farmacéuticos y sanitarios de difícil adquisición en un mercado desabastecido.

Los recurrentes sostienen su argumentación sobre una serie de documentos que ponen de relieve, desde luego,

incumplimientos formales en la tramitación de los procedimientos, ausencia de documentación justificativa

suficiente del destino dado a todos los fondos y deficiencias en algunos de los documentos obrantes en el

expediente. Sin embargo, dicha documentación no permite concluir que ninguna de las cantidades transferidas por

la Consejería a la Fundación se aplicara a los fines legalmente previstos.

En estas circunstancias, no puede estimarse la pretensión de los apelantes.

Síntesis:

Desestimación. Sin costas.

2

En Madrid, a la fecha de la firma electrónica.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía

popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por

alcance Nº B-14/20, del ramo de Sector Público Estatal (Ministerio de Empleo y Seguridad Social

? CEYSS de Venezuela), Madrid, como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos

por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado contra la Sentencia Nº 4/2021, de 31 de mayo,

dictada por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de

Enjuiciamiento, Doña Margarita Mariscal De Gante y Mirón.

El Letrado D. José Mariano Benítez de Lugo, en nombre y representación de Don J.M.G.A.V., se

opuso al recurso formulado por el Abogado del Estado. La Procuradora de los tribunales Doña

Cristina Bota Vinuesa, en nombre y representación de Don J.S.G.S.R. se opuso tanto al recurso

formulado por el Ministerio Fiscal como al planteado por el Abogado del Estado.

Ha actuado como ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano

Álvarez, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con

los siguientes:

I.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-14/20 se dictó, con fecha 31 de

mayo de 2021, Sentencia cuya parte dispositiva establecía lo siguiente:

?IV.- F A L L O

?Desestimo la demanda interpuesta por el Abogado del Estado, a la que se ha adherido el

Ministerio Fiscal, contra Don J.S.G.S.R. y Don J.M.G.A.V. Sin costas.?

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado formularon, con fechas 16 de junio y 21

de junio, ambos de 2021, respectivamente, sendos recursos de apelación contra la aludida

Sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación, de 29 de junio de 2021, del Secretario del

Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, se admitieron los recursos y se dio

traslado de los mismos a las demás partes a fin de que, en el plazo de quince días, pudieran

formular, en su caso, su oposición.

CUARTO.- La representación procesal de Don J.M.G.A.V. impugnó el recurso del Abogado del

Estado y la de Don J.S.G.S.R. impugnó los recursos tanto del Abogado del Estado como del

Ministerio Fiscal. Ambos escritos de impugnación se formularon con fecha de 20 de julio de

2021.

3

QUINTO.- El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por

diligencia de ordenación de 26 de julio de 2021, elevar los autos a la Sala de Justicia y emplazar

a las partes a comparecer ante la misma. El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal se

personaron mediante escritos de 28 de julio y 30 de agosto, ambos de 2021, respectivamente.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria

de la misma, se acordó abrir el correspondiente rollo, constatar la composición de la Sala para

conocer de los recursos, nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, a la Consejera de

Cuentas Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez y declarar concluso el recurso.

SÉPTIMO.- Los autos pasaron a la ponente en cumplimiento de diligencia de la Secretaria de la

Sala de Justicia de 22 de septiembre de 2021.

OCTAVO.- Por Providencia de 20 de octubre de 2021, esta Sala acordó señalar para deliberación,

votación y fallo del recurso el día 26 de octubre de 2021, fecha en la que tuvo lugar el citado

trámite.

NOVENO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales

establecidas.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación

es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2

de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de

su Funcionamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal fundamentó su recurso en los motivos siguientes:

1.-El demandado Don J.S.G.S.R. no observó el procedimiento establecido en la Orden

TAS/561/2006/ de 24 de febrero y transfirió todos los fondos según los recibió a una persona

jurídica venezolana privada denominada Fundación España Salud, la cual dispuso de ellos según

su propio criterio, sin que la Consejería retuviese control alguno sobre la distribución, gasto y

destino final de los fondos, que no ha quedado justificado.

2.- Aunque se considerase probada la autorización verbal del Director General, la misma no

justificaría que el demandado dispusiera de los fondos en favor de una entidad privada

extranjera prescindiendo absolutamente del procedimiento reglamentariamente establecido.

3.-La tramitación y concesión, el pago y el destino final de los fondos destinados a las ayudas no

han quedado acreditados pues las explicaciones facilitadas por la Fundación España Salud no

pueden resultar suficientes como medio de prueba. La Sentencia considera probado el destino

de los fondos con base en las cuentas presentadas por la Fundación, que no era cuentadante,

sin tener en cuenta la falta de justificación por la Consejería ni las críticas contenidas en el

Informe de la Intervención General.

4

4.- Aunque pudiera aceptarse la bondad y conveniencia de que la Consejería hubiera podido

recabar de la Fundación su ayuda desinteresada para procurar un mejor tipo de cambio del dólar

al bolívar, ello no justifica la entrega de los fondos a dicha entidad sin la necesaria solicitud oficial

y escrita del Consejero exponiendo a su superior jerárquico las circunstancias excepcionales

concurrentes, y una resolución expresa, escrita y motivada de este. Además, la posibilidad de

obtener un cambio de divisas más beneficioso a través de la Fundación concluyó con fecha 10

de marzo de 2016 y a pesar de ello se siguieron transfiriendo fondos a la misma.

5.- La Sentencia otorga plena eficacia probatoria a un mero documento privado en el que se

contempla que el Director General autorizó verbalmente la intervención de la Fundación.

6.- No parece que el Director General fuera informado de que los fondos públicos españoles

destinados a las ayudas a los emigrantes en situación de extraordinaria necesidad en Venezuela

fueran transferidos por la Consejería a la Fundación España Salud.

7.- La Sentencia recurrida no ha dado la relevancia jurídica debida al hecho de que las peticiones,

en la mayoría de los casos, no adjuntaran toda la documentación justificativa, tampoco al hecho

de que podrían estarse atendiendo con cargo al programa 2 ayudas que por su naturaleza

corresponderían a los programas 1 y 3, ni al hecho de que dado el elevado número de

beneficiarios, la ayuda podría estar perdiendo el carácter extraordinario. Además, la Sentencia

impugnada no extrae consecuencia alguna de la constatación por la Intervención General de que

el sistema de control posterior de beneficiarios y ayudas fuera muy limitado y prácticamente

inexistente ni de las deficiencias y carencias de la documentación aportada a la Intervención por

la Consejería.

8.- La Sentencia apelada está razonada pero, a juicio de la Fiscalía, no es razonable porque no

explica por qué se da prevalencia a la Información procedente de la Fundación sobre la aportada,

a través de su informe, por la Intervención General, la aportada por la Abogacía del Estado, la

obrante en las Actuaciones Previas, la procedente de la Inspección General de Servicios del

Ministerio, la incluida en los expedientes disciplinarios y otros documentos de interés.

9.- Se ha producido en la primera instancia error en la valoración de la prueba pues se ha llevado

a cabo una valoración fragmentaria de la misma, lo que no permite el derecho.

10.- La Sentencia no ha tenido en cuenta los siguientes hechos relevantes y acreditados:

a) Detrás de la Fundación España Salud, que es teóricamente una entidad sin ánimo de

lucro, se esconde un provechoso negocio mercantil que lleva años aprovechándose de

la colonia española en Venezuela y de los fondos públicos de ayuda del Ministerio de

Empleo y Seguridad Social.

b) El Sr. S.R. tenía dos adjuntos en la Consejería y ambos fueron objeto de sanciones

disciplinarias.

5

c) La Sentencia otorga plena eficacia probatoria a la información procedente de diversas

personas en las que concurren vínculos simultáneos con la Consejería y con la

Fundación, lo que debería poner en tela de juicio la prueba procedente de las mismas:

- El demandado Sr. S.R.

- El Jefe de Administración Financiera en la Consejería.

- El Presidente de la Fundación España Salud.

- El Tesorero de la Fundación.

- El dueño del edificio donde tenía sus oficinas en arrendamiento la Consejería.

d) La auditoría de cuentas de la Fundación, entidad que a pesar de su naturaleza no

lucrativa tiene 15 millones de dólares situados off shore, y especula con los fondos

públicos españoles suscribiendo bonos de la deuda pública estadounidense y

venezolana. Las cuentas de la Fundación no merecen fiabilidad dadas las circunstancias

concurrentes en el Tesorero y por no haber sido auditadas.

e) El Informe de la Intervención General, que recoge las limitaciones y deficiencias de la

documentación aportada por la Fundación.

f) La existencia de listados duplicados entre los entregados por la Fundación. Los listados

aportados en 2020 se refieren a prestaciones sanitarias del programa 3 y no a ayudas

extraordinarias del programa 2. Estas últimas ayudas ya se cubrían con otros fondos.

g) Los beneficiarios inexistentes de la Fundación. Se cita como beneficiarias a personas

asistidas en el Hogar de San José de las Hermanitas de los Ancianos Desamparados de

Caracas, que nunca recibieron ayudas del programa 2. El Sr. R.N., en su expediente

disciplinario, reconoció que confeccionó expedientes y los listados del programa 2 para

2015 sin presencia física ni solicitud de los interesados, sobre la base de las listas de

perceptores de medicamentos de los ejercicios anteriores facilitadas por la Fundación,

sin comprobar la situación de necesidad ni seguir el procedimiento, y sin realizar pago

alguno a los beneficiarios, que lo recibirían en especie de la Fundación.

11.- No ha quedado acreditada la responsabilidad contable del Sr. G.A., bien porque no dispuso

de los fondos, bien porque no lo hizo con dolo o negligencia grave.

Con base en los motivos expuestos, la Fiscalía solicita que se dicte nueva Sentencia condenando

a Don J.S.G.S.R. y manteniendo la absolución de Don J.G.A.V.

TERCERO.- La Abogacía del Estado interpuso su recurso con base en los motivos siguientes:

1.- Las cantidades transferidas por la Consejería de Empleo y Seguridad Social de Venezuela a la

Fundación España Salud quedaron fuera de cualquier control que permitiera justificar su destino

real y, en consecuencia, el cumplimiento del objetivo establecido en la Orden TAS/561/2006, de

6

24 de febrero, en lo relativo al programa 2. Dicho objetivo establece ayudas que deberían darse

directamente a los beneficiarios y solo para suministro de medicamentos y servicios sanitarios.

2.- La ilegalidad de las transferencias enjuiciadas se desprende de los siguientes documentos:

a) Informe de Control Financiero de la Intervención General de la Administración del

Estado.

b) Acta de liquidación provisional positiva practicada en las actuaciones previas del

presente procedimiento de reintegro por alcance.

c) Informe de la Inspección General de Servicios del Ministerio de Empleo y Seguridad

Social.

d) Resolución sancionadora disciplinaria a Don J.L.R.N.

e) Documentación de los expedientes de las ayudas del Programa 2.

f) Informe aclaratorio aportado por el Consejo Actual a las actuaciones previas.

3.- De la declaración de las partes demandadas en el acto del juicio se desprende la falta de

expediente que soportara las transferencias y la ausencia de justificación del destino dado a las

mismas.

4.- La Sentencia impugnada considera acreditado que el destino de parte de los fondos

financiados a través del Programa 2 fue distinto del previsto en dicho programa.

5.- Los listados remitidos por la Fundación en los que se hace constar el destino de las cantidades

no han sido cotejados con la documentación obrante en la Consejería. Posiblemente, tales

listados se refieren a otras actividades de la Fundación ajenas al Programa 2.

6.- La Fundación contaba, para atender a otros fines no previstos en el Programa 2, con otros

fondos distintos de los asignados a la financiación de dicho programa.

7.- Si la falta de justificación del destino de las ayudas se pone en conexión con el hecho de que

la Fundación tenía fondos millonarios en el extranjero, se llega a la conclusión de que las

cantidades se pudieron destinar a cualquier fin, propio o impropio del objeto de la Fundación.

8.- La competencia del Director General de Migración para exceptuar determinados requisitos

formales en la inversión de estas ayudas, aunque está legalmente prevista, no puede

interpretarse en el sentido en el que lo hace la Sentencia impugnada. Esta posibilidad solo se

refiere a que en casos concretos y con carácter previo a su concesión el Director General puede

excepcionar alguno de los requisitos formales para la obtención de la ayuda, como podría ser

no tener que acreditar alguna exigencia o poder entregar los fondos de un modo menos formal.

Lo que no cabe dentro de esta competencia es hacer una manifestación escrita, años después

de los hechos, afirmando que conocía cómo se estaban gestionando esas ayudas y que, dadas

7

las circunstancias extraordinarias existentes en Venezuela, le parecía bien. Esta declaración no

puede tener la relevancia jurídica que le otorga la Sentencia apelada y ello por las razones

siguientes:

- No supone una resolución de exención de requisitos formales sino un simple apoyo,

a posteriori, a una decisión que en realidad adoptó el Sr. S.

- Con lo que manifestó estar de acuerdo el Director General fue con buscar la

colaboración de la Fundación no con transferir los fondos para que esta los

gestionase sin control alguno.

- La declaración examinada no tiene valor probatorio porque pudo realizarse con

fines autoexculpatorios.

9.- La situación excepcional de Venezuela cuando se produjeron los hechos no justifica que se

prescindiera total y absolutamente del procedimiento para la concesión y control de las ayudas.

10.- Concurren en los dos demandados los requisitos de la responsabilidad contable por alcance

de acuerdo con la normativa aplicable y con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Sala

de Justicia del Tribunal de Cuentas.

Con base en los motivos expuestos, El Abogado del Estado solicita la estimación del recurso y la

revocación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- La representación procesal de Don J.S.G.S.R. se opuso a los recursos del Abogado del

Estado y del Ministerio Fiscal con base en los motivos siguientes:

1. En la tramitación del Programa de Ayudas cuya gestión y responsabilidad se mantuvo

en la Consejería, se siguió el procedimiento establecido, de forma que, a la vista de las

solicitudes se verificó la instrucción del procedimiento mediante la emisión de los

correspondientes informes por parte de los empleados de la Consejería (incluido el

Informe Social emitido por el correspondiente trabajador social) en virtud de los cuales

se formulaba la propuesta y el Consejero dictaba la resolución, que cuando era

estimatoria determinaba la entrega de la ayuda al beneficiario.

2. La situación extraordinariamente grave de crisis que asolaba Venezuela caracterizada,

en lo que afecta al asunto, por el tipo de cambio y por la situación de desabastecimiento

generalizada, obligó a la Consejería a adoptar soluciones extraordinarias para hacer

frente a las necesidades existentes y a las finalidades que justificaban el otorgamiento

de las ayudas. Para ello se aprobó el acuerdo con la Fundación, que posibilitaba un

incremento sustancial de los recursos económicos en virtud del tipo de cambio

aplicable, así como la obtención real y efectiva de productos que los españoles

beneficiarios de las ayudas necesitaban y que no podrían haber encontrado en un

mercado desabastecido.

8

3. Consta en los autos una declaración del Director General en la que se refleja que el

demandado le comunicó verbalmente que había decidido buscar la colaboración con la

Fundación para desarrollar el Programa 2 en atención a las circunstancias excepcionales

existentes en Venezuela y que, en función de lo explicado y de la realidad de las cosas,

considera que la decisión adoptada por el Sr. S. resultaba adecuada, apropiada y

justificada para la consecución de los objetivos o fines del Programa 2 en el concreto

supuesto de hecho.

4. Se ha acreditado con numerosa documentación la existencia, con carácter general, de

los expedientes a los que se aludió en las actuaciones; no solo con los listados remitidos,

que constituyen prueba admisible y adecuada, sino con documentos concretos de

expedientes obrantes en las actuaciones (algunos de los cuales fueron identificados en

la contestación a la demanda y en el acto público de prueba y conclusiones) en los que

se reflejan solicitudes, documentos acreditativos, informes, propuestas, acuerdos de

concesión y documentos de recepción.

5. No hubo cesión de la competencia, por la Consejería a la Fundación, sino mera

colaboración, como quedó acreditado por el hecho de que la tramitación de los

expedientes se realizaba en la Consejería.

6. La Sentencia apelada se ajusta a derecho tanto en su fundamentación como en su parte

dispositiva.

7. Los recursos del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal introducen cuestiones ajenas

al presente procedimiento y a la Sentencia recurrida.

8. El Escrito del recurso del Abogado del Estado reconoce que el tipo de cambio en

Venezuela era absolutamente desproporcionado y que había importantes problemas de

suministro de bienes de primera necesidad y, especialmente, de medicamentos. Por su

parte, también el Ministerio Fiscal reconoce en su recurso la situación de crisis

económica y política en Venezuela en 2015 y 2016. El Fiscal indica, además, que la

Fundación pudo encontrar mejores condiciones de cambio.

9. El recurso de la Fiscalía considera que hubiera sido necesaria una solicitud oficial y

escrita del demandado y una resolución expresa, escrita y motivada del Director

General, pero no explica qué norma da cobertura a la exigencia de ese tipo de

resolución.

10. El recurso formulado por el Ministerio Fiscal se limita a reiterar lo ya argumentado en

instancia, a reflejar su discrepancia con la Sentencia y a tratar de sustituir el juicio de la

Consejera que dictó la Sentencia por el del apelante. Lo mismo cabe decir de la

impugnación planteada por el Abogado del Estado.

9

11. El recurso del Ministerio Fiscal incurre en contradicciones al pedir la condena de un

demandado y la absolución de otro pese a reconocerles conductas similares aunque en

fechas distintas.

12. La mera reproducción de los argumentos expuestos en primera instancia sin aportar en

el recurso una crítica de la Sentencia impugnada, debería conducir a su inadmisión de

acuerdo con la Jurisprudencia. La apelación no puede limitarse a una mera repetición

del debate procesal de la primera instancia.

13. El Ministerio Fiscal incluye en su recurso aspectos que suponen una modificación

indebida de la pretensión que había formulado en la primera instancia.

14. La valoración de la prueba que efectúa la Sentencia y la relación de hechos probados

incorporada a la misma son correctas y no hay razón jurídica que fundamente su

revisión.

15. Los meros incumplimientos formales en la tramitación de un expediente no implican,

por sí solos, responsabilidad contable si no van acompañados de un menoscabo de los

fondos públicos.

16. La organización y el funcionamiento de la Fundación se ajustaron a derecho.

Con fundamento en los motivos expuestos, la representación procesal de Don J.S.G.S.R. se

opuso a los recursos de apelación formulados por el Abogado del Estado y por el Ministerio

Fiscal, solicitó la desestimación de los mismos y la confirmación de la Sentencia apelada.

QUINTO.- La representación procesal de Don J.M.G.A.V. se opuso al recurso de apelación

formulado por el Abogado del Estado y lo hizo con fundamento en las siguientes alegaciones:

1. Resulta acertada la conclusión del Ministerio Fiscal de que el Sr. G.A.V. debe ser

absuelto.

2. El citado demandado fue el denunciante del irregular procedimiento que se seguía en la

Consejería, por lo que está sujeto a la protección que deriva de la Directiva del

Parlamento Europeo y del Consejo de Europa Nº 2019/1937, de 23 de noviembre,

relativa a la protección de las personas que denuncien infracciones del derecho de la

Unión, que prohíbe cualquier forma de represalia contra el denunciante y que este

incurra en responsabilidad jurídica como consecuencia de su denuncia.

3. El demandado negó haber ordenado la transferencia litigiosa y aseguró que de existir

una firma suya disponiendo el pago, la firma sería falsa. La Abogacía del Estado no ha

probado que el Sr. G.A.V. firmara la aludida transferencia, circunstancia que se hallaba

dentro de la carga de la prueba que le incumbía.

4. Subsidiariamente, se alega que:

10

- La Intervención Delegada no incluyó al demandado como posible infractor en las

irregularidades aquí enjuiciadas.

- La Inspección de Servicios reconoció que las actuaciones inspectoras estaban

originadas por la denuncia del demandado y que ello culminó con expedientes

disciplinarios a terceros.

5. La Sentencia impugnada considera acertadamente que:

- Para el singular procedimiento de entregar las cantidades a la Fundación España

Salud, se contaba con la aquiescencia del Director General de Migraciones.

- La mencionada Fundación aportó relación detallada de los destinatarios de las

ayudas, acreditación de que las cantidades se destinaron a las finalidades

normativamente establecidas y, por tanto, prueba de la inexistencia de menoscabo

en los fondos públicos.

6. La Abogacía del Estado reconoce que la declaración del demandado en el juicio resulta

verosímil, pero luego solo le concede relevancia en lo que resulta perjudicial para el

declarante.

7. La Abogacía del Estado afirma en su recurso que es imposible saber a qué se destinaron

los fondos del Programa 2, siendo tal circunstancia de su incumbencia probatoria.

8. La cuestión que se debate no es dilucidar si era posible prescindir del procedimiento

establecido, como sostiene el Abogado del Estado, sino si esa hipotética irregularidad

jurídica supuso un perjuicio para los caudales públicos.

9. El Abogado del Estado, en su demanda:

- Reconoce que la Fundación recibía los importes para los destinatarios para que se

encargara de la gestión de esos fondos.

- Indica que el hecho sustancial que constituye la única irregularidad fue la

transferencia de las cantidades a la Fundación.

- Afirma, en referencia al Informe de la Intervención Delegada, que no existe certeza

de la materialización de los fondos transferidos a la Fundación en ayudas a los

beneficiarios de las mismas.

- Admite que se desconoce si los fondos han podido llegar a todos los destinatarios

pues resulta imposible comprobar el destino real de las partidas.

A pesar de las expresadas dudas y carencias probatorias, la Abogacía del Estado pretende que

se condene al Sr. G.A.V.

11

Con base en los motivos expuestos, la representación procesal de Don J.M.G.A.V. solicita la

confirmación de la Sentencia impugnada, en lo relativo a la absolución del mismo, y la condena

en costas al Abogado del Estado recurrente.

SEXTO.- Una vez expuestas las alegaciones de las partes debe esta Sala empezar por determinar

si, a la vista de las mismas, los hechos enjuiciados deben considerarse o no constitutivos de un

alcance en los fondos públicos, en el sentido en el que se recoge esta figura jurídica en el artículo

72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Los apelantes consideran que el procedimiento de concesión y control de las Ayudas concedidas

al amparo del Programa 2 de la Orden TAS/561/2006, de 24 de febrero, por la Consejería de

Empleo y Seguridad Social en Venezuela, por valor de 251.005,48 euros de principal durante

2015 y 2016, no se ajustó a derecho. Entienden los impugnantes que los fondos

correspondientes a dichas ayudas deberían haberse entregado por la Consejería directamente

a los beneficiarios, sin intervención de la Fundación España Salud como intermediaria.

Consideran, además, que se incumplieron diversos trámites en las tramitaciones y no se ejerció

el debido control del destino dado a los fondos.

Estos argumentos del recurso deben analizarse a la vista de dos hechos concurrentes en las

fechas en que se produjeron las salidas de fondos objeto de la controversia procesal:

fluctuaciones extraordinarias en el tipo de cambio de moneda y desabastecimiento de todo tipo

de bienes y, en particular, de medicamentos, todo ello como consecuencia de la aguda crisis

económica que padecía Venezuela.

Ambos hechos han sido reconocidos por los recurrentes pero discrepan de la relevancia jurídica

que les atribuye la Sentencia de primera instancia, que consideran desmesurada.

Debe esta Sala de Justicia, por tanto, examinar las consecuencias que desde el punto de vista de

la interpretación y aplicación del derecho positivo genera una situación de excepcionalidad

económica como la que ha quedado probado que experimentaba Venezuela en los años 2015 y

2016. Para ello, hay que distinguir dos tipos de normas:

a) Normas jurídicas de naturaleza excepcional, esto es, dictadas para dar respuesta a

situaciones de crisis extrema que ya se han producido. De acuerdo con el artículo 4.2

del Código Civil deben ser objeto de interpretación restrictiva ya que dicho precepto

indica que las normas excepcionales ?no se aplicarán a supuestos ni en momentos

distintos de los comprendidos expresamente en ellas?.

b) Normas jurídicas de naturaleza común, esto es, las que no se han dictado con ocasión

de la crisis extrema producida pero deben aplicarse en el contexto generado por la

misma. Para estos casos, el título preliminar del Código Civil establece la necesidad de

una interpretación flexible, que suponga que:

- Las normas se interpreten de acuerdo con la realidad social del momento en que

deban aplicarse.

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- Las normas se apliquen tomando en consideración el criterio de equidad.

La Orden TAS/561/2006, de 24 de febrero, por las que se establecen las bases reguladoras de la

concesión de ayudas asistenciales correspondientes a los programas de actuación en favor de

los emigrantes españoles no residentes en España no es una norma de derecho excepcional

dictada para abordar consecuencias de la profunda crisis económica venezolana de aquellos

años, sino una norma de derecho común aplicable con carácter general a determinado tipo de

ayudas destinadas a beneficiarios de nacionalidad española residentes en el extranjero.

En consecuencia, estima esta Sala de Justicia que los requisitos formales de tramitación que se

prevén en dicha Orden no pueden interpretarse, a los efectos de una posible declaración de

responsabilidad contable, con el rigor que solicitan los recurrentes y ello sin perjuicio de que

desde la perspectiva del control interno o desde la vertiente disciplinaria se hayan podido

detectar irregularidades en el contenido de diversos expedientes.

La articulación de las ayudas a través de la Fundación España Salud no puede considerarse, por

sí sola, un incumplimiento legal por las siguientes razones:

- Dicha Fundación está constituida con arreglo a derecho y consta probado que

colabora con la Administración General del Estado en diversos lugares y proyectos.

Las presuntas irregularidades de organización y funcionamiento de la citada entidad

puestas de relieve por el Ministerio Fiscal en su recurso, no pueden enjuiciarse en

el presente procedimiento de reintegro por alcance pues el objeto del mismo es

determinar si las ayudas articuladas a través de la citada entidad tuvieron la

finalidad que legalmente les correspondía, no pudiendo conocer esta Sala de Justicia

sobre cuestiones adicionales que por su eventual naturaleza penal o disciplinaria

quedarían fuera de su competencia.

- Ha quedado probado que la Fundación España Salud, en el contexto de la aguda

crisis económica venezolana, podía conseguir mejores tipos de cambio de moneda

que la Consejería de Empleo y Seguridad Social y acceder a productos farmacéuticos

y sanitarios de difícil adquisición en un mercado desabastecido de ellos. Estas

circunstancias implicaban una mayor efectividad de las ayudas y,

consecuentemente, un mejor servicio público para los beneficiarios.

- La posibilidad de acuerdos de colaboración entre la Consejería y otras entidades

públicas o privadas para la gestión de actuaciones relacionadas con este tipo de

ayudas tiene fundamento jurídico en la Disposición Final Primera de la Orden

TAS/561/2006, de 24 de febrero.

Por otro lado, también ha quedado demostrado que la competencia para disponer de los fondos

asignados para dichas ayudas se mantuvo en la Consejería de Empleo y Seguridad Social,

habiéndose otorgado a la Fundación España Salud únicamente la facultad de gestión de las

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mismas y ello en ejecución de una colaboración concertada con la citada Consejería, que así lo

decidió en el ejercicio de sus competencias por las razones de excepcionalidad antes descritas.

Por lo demás, la propia Orden TAS/561/2006, de 24 de febrero, en su disposición adicional única,

permite que en situaciones de excepcionalidad se puedan tramitar los expedientes de las ayudas

omitiendo algunos requisitos formales.

SÉPTIMO.- Por otra parte, la mera concurrencia de deficiencias de tramitación administrativa y

presupuestaria no puede implicar por sí sola responsabilidad contable, se precisa que además

el procedimiento irregularmente seguido haya dado lugar a un saldo deudor injustificado o a

una falta de numerario en el erario público, en definitiva que haya ocasionado un daño real,

efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a concretos caudales o efectos

públicos (artículos 72.1 y 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal

de Cuentas).

Como concreta acertadamente el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia apelada: ?La

parte demandante pide que se declare alcance por el importe total de las transferencias

realizadas a la Federación?su pretensión incluye todas las cantidades transferidas sin impugnar

alguna concreta partida o expediente?.

Los apelantes consideran que la pretensión que plantearon en la primera instancia estaría

fundamentada, principalmente, en los siguientes documentos:

- Informe de Control Financiero de la Intervención General de la Administración del

Estado.

- Acta de liquidación provisional positiva practicada en las actuaciones previas del

presente procedimiento de reintegro por alcance.

- Informe de la Inspección General de Servicios del Ministerio de Empleo y Seguridad

Social.

- Resolución sancionadora disciplinaria a Don J.L.R.N.

- Informe aclaratorio aportado por el Consejo Actual a las actuaciones previas.

Los citados documentos ponen de relieve, desde luego, incumplimientos formales en la

tramitación de los procedimientos, ausencia de documentación justificativa suficiente del

destino dado a todos los fondos y deficiencias en algunos de los documentos obrantes en el

expediente. Sin embargo, dicha documentación no permite concluir que ninguna de las

cantidades transferidas por la Consejería a la Fundación se aplicara a los fines legalmente

previstos.

De hecho, constan en autos dos tipos de documentos que prueban que al menos algunos de los

fondos transferidos sí fueron aplicados a los objetivos que jurídicamente correspondía:

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a) Expedientes relativos a estas ayudas aportados por la Consejería en los que constan:

- Informes sociales.

- Informes médicos.

- Algunas solicitudes firmadas.

- Declaraciones de posibles beneficiarios de las ayudas sobre su situación.

- Resoluciones de concesión de algunas ayudas.

- Algunos recibíes firmados por los beneficiarios.

b) Documentación procedente de la Fundación España Salud:

- Informe de 13 de noviembre de 2020 indicando cantidades que se destinaron a la

compra de productos para su entrega a los beneficiarios de las ayudas.

- Listados en los que se especifica el destino de cada una de las ayudas, la identidad

de algunos perceptores, importes asignados a los mismos, fechas y objeto de

algunas prestaciones realizadas (aportaciones económicas directas o

medicamentos, pañales, asistencia sanitaria, etc.).

El examen de este material probatorio permite extraer dos conclusiones:

a) Ha quedado probado que algunas ayudas tuvieron el destino material que jurídicamente

les correspondía.

b) No ha quedado probado que alguna ayuda concreta, definida, individualizada y

determinada se haya aplicado a finalidades diferentes de las legalmente previstas.

En estas circunstancias, no puede estimarse la pretensión de los apelantes puesto que, una vez

probado el destino jurídicamente correcto que se dio a determinados fondos, les incumbía la

carga de demostrar que otros no fueron debidamente utilizados, para lo que tendrían que haber

indicado las sumas y ayudas concretas indebidamente aplicadas, información que no se ha

aportado a los autos.

El criterio que se acaba de exponer coincide con el establecido por esta Sala de Justicia en

supuestos similares, así Sentencia 19/2013, de 17 de septiembre, que confirmó la de primera

instancia de 8 de junio de 2012.

OCTAVO.- De acuerdo con lo expuesto y razonado deben desestimarse los recursos de apelación

formulados por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado y confirmarse la Sentencia recurrida.

NOVENO.- En cuanto a las costas, de acuerdo con los artículos 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril,

de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora

de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 394 de la Ley 1/2000, de 1 de enero:

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a) No procede su imposición al Abogado del Estado puesto que, pese a haberse

desestimado su pretensión impugnatoria, la misma se sustentaba, entre otros extremos,

en la concurrencia, que ha quedado acreditada, de incumplimientos formales en la

tramitación de las ayudas objeto del presente enjuiciamiento.

b) El Ministerio Fiscal está exento legalmente de las costas del proceso.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

III. PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

PRIMERO.- Desestimar los recursos de apelación formulados por el Abogado del Estado y por el

Ministerio Fiscal contra la Sentencia Nº 4/2021, de 31 de mayo, dictada por la Excma. Sra.

Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en el

procedimiento de reintegro por alcance Nº B-14/20, del ramo de Sector Público Estatal

(Ministerio de Empleo y Seguridad Social ? CEYSS de Venezuela), Madrid, quedando confirmada

la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sin costas.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.