¿Es válida una servidumbre de paso cuya constitución no consta en escritura pública?

La constitución del derecho de servidumbre de paso

La servidumbre de paso es un derecho real constituido sobre un bien inmueble, y que permite al titular de un predio dominante utilizar una parte del predio sirviente para acceder a su propiedad. En el presente artículo se analizan los requisitos formales que habrá de reunir la constitución de una servidumbre de paso para ser considerada válida, los cuales dependerán del carácter gratuito u oneroso del negocio jurídico.

Notas esenciales de la servidumbre de paso

Las servidumbres en general pueden ordenarse conforme a diferentes criterios, pudiendo ser:

• Continuas vs discontinuas.
• Aparentes vs no aparentes.
• Gratuitas vs onerosas.

Dicho lo anterior, la servidumbre de paso se caracteriza por ser:

• Discontinua: toda vez que se ejercita sólo cuando las personas transitan por la finca gravada (uso intermitente).
• Aparente: ya que se manifiesta a través de signos visibles como caminos, carreteras o senderos.
• Gratuita u onerosa: puede revestir ambas formas.
• La gratuita no implica compensación económica.
• La onerosa requiere el pago de una suma de dinero o una contraprestación por parte del titular del predio dominante al dueño del predio sirviente.

El título como requisito legal de constitución

Una vez caracterizada la servidumbre de paso conforme a los anteriores criterios de clasificación, debe notarse que, según lo dispuesto en el art. 539 del CC, «Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título». Esto significa que, para que estos tipos de servidumbres sean reconocidas legalmente, es imprescindible contar con un documento o acto jurídico que las constituya.

Sabiendo que la servidumbre de paso es discontinua y aparente, su validez dependerá de la existencia de título, no pudiendo adquirirse mediante usucapión. Lo anterior ha de entenderse en contraposición a lo establecido en el art. 537 del CC en relación con las servidumbres continuas y aparentes, que «se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años».

¿Qué interpreta el Tribunal Supremo por «título»?

Para dar respuesta a este interrogante, cabe citar la STS n.º1023/2006, de 24 de octubre, ECLI:ES:TS:2006:6596, en la que se señala que la servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título.

La Sala aclara que por «título constitutivo» no necesariamente debe entenderse un documento escrito, sino cualquier negocio jurídico-real que determine el nacimiento de la servidumbre, siempre que exista una voluntad negocial suficientemente probada, independientemente de que esté fijada en un documento o no.

En defecto de título, la servidumbre de paso podrá adquirirse, subsidiariamente:

• Mediante escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente.
• Por sentencia firme.
• A través de signo aparente, en los términos del art. 451 del CC, que determina que «La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura».

En cualquier caso, no es posible la adquisición de la servidumbre por usucapión, ni por actos de mera tolerancia, ya que se requiere la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, «(...) pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario título constitutivo».

Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, la sentencia sí reconoce la posibilidad de adquirir una servidumbre de paso por prescripción inmemorial, es decir, por prescripción iniciada antes de la vigencia del Código Civil, conforme a la Disposición transitoria primera de dicho cuerpo legal.

Implicaciones formales de la adquisición o constitución a título gratuito u oneroso

Comoquiera que el título constitutivo de la servidumbre de paso puede ser cualquier negocio jurídico-real que determine el nacimiento de la servidumbre por voluntad de las partes, este negocio jurídico puede ser:

• A título gratuito, si se constituye sin contraprestación.
• A título oneroso, si se constituye a cambio de un precio.

Aplicación analógica del art. 633 del CC a la constitución gratuita de derechos reales sobre inmuebles

Cuando se constituye un derecho real sobre un bien inmueble a título gratuito, debe formalizarse mediante escritura pública. Este precepto se aplica por analogía con lo dispuesto en el art. 633 del CC  para las donaciones de inmuebles.

Art. 633 del CC

«Para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario.

La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante.

Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante, y se anotará esta diligencia en ambas escrituras».

Análisis de la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo

En la reciente STS n.º 990/2025, de 23 de junio, ECLI:ES:TS:2025:2934, el Alto Tribunal se pronuncia sobre la validez de una servidumbre de paso adquirida sin contraprestación demostrada, mediante título que no consta por escrito (acuerdo verbal para el uso de la escalera y paso). A continuación, se analiza el recorrido judicial del asunto:

• Primera instancia: el procedimiento se inició ante el Juzgado de Primera Instancia, ante el cual los demandantes ejercitaron acción confesoria solicitando la declaración de la existencia de una servidumbre de paso a través de la puerta de acceso y escalera sita en la finca de los demandados, para acceder a la planta alta de la vivienda de los actores. Estimando íntegramente la demanda, la sentencia declaró la existencia del derecho real de servidumbre de paso y condenó a los demandados a dejar libre el paso, a restituir y reconstruir la escalera y acceso, a facilitar la llave y a no perturbar el uso y disfrute de la servidumbre, con imposición de las costas procesales a los demandados.
• Segunda instancia (apelación): contra la decisión de primera instancia, los demandados interpusieron recurso de apelación, y, tras las alegaciones correspondientes, la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia desestimando el recurso y confirmando íntegramente la sentencia apelada. Además, impuso las costas del recurso de apelación a los apelantes. Los demandados solicitaron aclaración complementaria sobre si el título constitutivo de la servidumbre fue oneroso o gratuito, solicitud que fue desestimada mediante auto.
• Recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante el Tribunal Supremo: los demandados interpusieron ante el Tribunal Supremo recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que fueron admitidos mediante auto.
• Recurso extraordinario por infracción procesal. Fundamentado, entre otros motivos, en:
• La falta de motivación sobre la existencia de título oneroso.
• La ausencia de pronunciamiento sobre la gratuidad u onerosidad del título constitutivo.
• Recurso de casación. Basado principalmente, en:
• La aplicación indebida del artículo 539 del CC (al entender que la servidumbre sólo puede adquirirse en virtud de título).
• La inaplicación del artículo 633 del Código Civil (exigiendo escritura pública para la constitución a título gratuito).

Tras rechazar el primer motivo de casación, el Tribunal Supremo estimó el segundo. El Alto Tribunal concluyó que, según consolidada doctrina y jurisprudencia, la constitución gratuita de una servidumbre sobre bien inmueble requiere escritura pública, al tratarse de un acto de liberalidad equiparable a la donación (aplicación analógica del art. 633 del CC) :

«(...) no es baldío recordar la doctrina de esta Sala, que recoge la sentencia de 26 de mayo de 2014, que dice:

"Según se deduce de las SSTS de 31 de julio de 1999, RC núm. 57/1995, y 3 de marzo de 1995, cuya doctrina se cita en la más reciente de 11 de noviembre de 2010, RC núm. 792/2007, la cesión gratuita del usufructo es equiparable a una donación. Este gravamen o carga real establecida sobre un inmueble tiene la naturaleza de bien inmueble, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles. Requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles - STS 22 abril 2013, RC núm. 505/2010- es que se realice en escritura pública en la que conste el animus donandi (voluntad de donar) del donante y la aceptación de la donación por el donatario ( SSTS del Pleno, de 11 de julio de 2007, RC núm. 5281/1999, y 4 de mayo de 2009, RC núm. 2904/2003, cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012, RIPC núm. 279/2009, y 30 de abril de 2012».

Ni la sentencia de instancia ni la de apelación acreditaron la existencia de contraprestación, por lo que el título verbal invocado carecía de validez a los efectos pretendidos por los demandantes, al no constar en escritura pública.

En consecuencia, la Sala casó la sentencia de apelación y estimó el recurso de apelación de los demandados, desestimando la demanda interpuesta sin imponer costas en los recursos de infracción procesal, casación ni apelación, pero sí condenando en costas de primera instancia a los demandantes.

Conclusión

En virtud de lo expuesto, cabe concluir que la validez de una servidumbre de paso constituida sobre un bien inmueble requiere, como regla general, la existencia de un título jurídico que refleje la voluntad constitutiva de dicha servidumbre.

En particular, si la constitución de la servidumbre se realiza a título gratuito, esto es, sin contraprestación económica, resulta imprescindible su formalización en escritura pública, en aplicación analógica del artículo 633 del Código Civil y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La ausencia de dicho requisito formal determina la nulidad del negocio constitutivo, impidiendo que la servidumbre adquiera eficacia jurídica, sin que pueda suplirse mediante acuerdo verbal ni por la mera tolerancia del propietario del predio sirviente. Por tanto, la falta de escritura pública en la constitución gratuita de la servidumbre comporta su invalidez, siendo requisito indispensable para su reconocimiento y posterior acceso al Registro de la Propiedad.