La agravante de alevosía.

La R.A.E. define la alevosía como:

"1. f. Cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente. Es circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.

2. f. Traición, perfidia."

Es una de las circunstancias agravantes indicadas en nuestro Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Nov (Código penal) (CP) , concretamente en su Art. 22 , en el que establece la existencia de la misma cuando "el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Aparece, asimismo, en el art. 139.1.1º CP, como una de las circunstancias “transformadoras” del delito de homicidio en delito de asesinato.

Nuestro Alto Tribunal , en su sentencia de 31 de marzo ( Sentencia Penal Nº 253/2016, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 10339/2015, 31-03-2016 ) indica una distinción de la misma:

ALEVOSÍA PRODITORIA O TRAICIONERA

La alevosía proditoria o traicionera existe si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o traición del que aguarda.

Este "subtipo" de la alevosía, se observa, "cuando hay asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera," (STS, por ejemplo de 30 de Noviembre de 2017 ( Sentencia Penal Nº 778/2017, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 654/2017, 30-11-2017 ) en aplicación de lo dispuesto en la sentencia 49/2004 de 22 de enero)

"Propinarle el acusado a la denunciante el mazazo en la parte posterior de la cabeza cuando la agredida se hallaba de espaldas". (Sentencia Tribunal Supremo, de 01 de Febrero de 2018 ( Sentencia Penal Nº 56/2018, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 10543/2017, 01-02-2018 ) )

ALEVOSÍA SORPRESIVA

La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto.

El sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. (Sentencia Penal Tribunal Supremo, de 30 de Noviembre de 2017 ( Sentencia Penal Nº 778/2017, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 654/2017, 30-11-2017 ) o de 01 de Febrero de 2018 ( Sentencia Penal Nº 56/2018, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 10543/2017, 01-02-2018 ), entre otras )

ALEVOSÍA POR DESVALIMIENTO

La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente,  no siendo imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone. (STS de 26-04-2002)

Situaciones como:

 estar dormido ( STS de 06 de Julio de 2016 ( Sentencia Penal Nº 593/2016, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 10121/2016, 06-07-2016 ) o simplemente  acostado (STS de 31 de Enero de 2018 ( Sentencia Penal Nº 51/2018, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 10271/2017, 31-01-2018 ) );

 encontrarse indispuesto ( STS de 12 de julio de 2017 ( Sentencia Penal Nº 539/2017, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 129/2017, 12-07-2017 ), drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa ( SSTS de 15 de noviembre de 2021 ( Sentencia Penal Nº 915/2012, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 10379/2012, 15-11-2012 ) ; y de 8 de noviembre de 2013  ( Sentencia Penal Nº 703/2013, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 10263/2013, 08-10-2013 ))

 la invalidez de la víctima ( STS de 30 de Noviembre de 2017 (Sentencia Penal Nº 775/2017, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 10425/2017, 30-11-2017 ))

Y, como se mentó, cuando se actúa sobre niños es donde el Tribunal Supremo indica que se refiere a menores de muy corta edad: 3 años ( STS de 16 de junio de 2004 ( Sentencia Penal Nº 772/2004, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 277/2003, 16-06-2004 ) ); 14 meses ( STS de 5 de noviembre de 2007 ( Sentencia Penal Nº 978/2007, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 10596/2007, 05-11-2007 )); 3 meses ( STS de 24 de noviembre de 2008 ( Sentencia Penal Nº 657/2008, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 11252/2007, 24-10-2008 ) ) ; y 4 años (STS de 28 de abril de 2004 Sentencia Penal Nº 596/2006, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 987/2005, 28-04-2006 ).

"Así pues, al tratarse aquí de dos menores de 10 años no cabe apreciar la alevosía por desvalimiento".  ( STS de 05 de Marzo de 2014 (Sentencia Penal Nº 225/2014, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 10695/2013, 05-03-2014 ))