Análisis del acuerdo extrajudicial de pagos para acogerse a la Segunda Oportunidad

La Ley 25/2015 de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social a través de la cual se modifica, entre otras, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, contempla mecanismos para que el deudor, persona natural, que se encuentre en situación de insolvencia, quede exonerado de las deudas contraídas.

La agobiante crisis económica en la que se vio inmersa nuestro país en el año 2008, ha ocasionado graves perjuicios para todo tipo de empresas que, como sabemos, acudieron en masa al procedimiento concursal para “satisfacer” a sus acreedores (hasta dónde alcance la masa de la sociedad) y finalizar con su actividad. No obstante, existe en nuestro país un gran número de profesionales (que carecen de personalidad jurídica) que, a pesar de poder acogerse también al concurso de acreedores, una vez finalizado el mismo, seguían respondiendo de las deudas con su patrimonio personal y futuro. Estos profesionales no son otros que los autónomos, los grandes olvidados.

No fue hasta julio de 2015 cuando el gobierno sacó de la chistera la conocida  Ley de segunda oportunidad, la cual supone una bolsa de oxígeno para los profesionales autónomos (sobre todo) que, para verse exonerados de sus deudas (en virtud del artículo 178 bis LC "Exoneración del pasivo insatisfecho”), primero deben intentar un acuerdo extrajudicial de pagos, en segundo lugar (de no llegar a acuerdo) deben liquidarse todos sus bienes en un procedimiento concursal y, en tercer lugar, deberá ser considerado deudor de buena fe (que no haya sido considerado culpable en el concurso).

Debemos tener en cuenta que el deudor no podrá verse exonerado de las deudas de derecho público, cuestión que levanta mucha controversia y que la presión pública pide a gritos que se redacte una ley que incluyan estos créditos en la exoneración del pasivo de los autónomos.

El primer paso que hay que dar es intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, el cual viene regulado en el Título X de la Ley Concursal (artículos 231 – 242 bis). A continuación paso a exponer la interpretación de los artículos que regulan el acuerdo extrajudicial de pagos, enfocados a personales naturales (profesionales y no profesionales), así como (si cabe) su aplicación práctica:

A) Regulación y presupuestos para solicitar el acuerdo.

En virtud del artículo 231.1 LC podrá solicitar el acuerdo "El deudor persona natural que se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones, (...) siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros".

Asimismo se determina que no podrán formular la solicitud:

• Condenados por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra derechos de los trabajadores.
• Los que hubieran sido declarados en concurso hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial o acuerdo de refinanciación, en los últimos cinco años.

B) Solicitud a través de formulario normalizado ante notario.

La solicitud se encuentra regulada en el artículo 232 LC que establece que se realizará mediante formulario normalizado, el cual hay que rellenar detalladamente y viene regulado en la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre. En dicho formulario debe establecerse, entre otros, un inventario de bienes y derechos con los ingresos regulares previstos, una lista de acreedores y una relación de los gastos mensuales previstos por la persona que lo solicita. Los documentos necesarios para presentar junto con este formulario son (es posible que, dependiendo de las circunstancias, el mediador concursal que se designe solicite documentación a mayores para hacerle entrega):

• DNI.
• Certificado de antecedentes penales (para demostrar que no ha sido condenado por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra derechos de los trabajadores).
• Certificado de vida laboral.
• 3 últimas declaraciones de la renta.
• Justificante de ingresos (nómina, revalorización de la pensión…).
• Justificante de saldo en cuentas.

Es muy importante realizar de manera correcta la lista de acreedores, de modo que no falte ninguno,  identificando la persona de contacto del acreedor, número de teléfono y correo electrónico (también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de derecho público sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el acuerdo). En cuanto a los bancos es bueno poseer los certificados de deuda para adjuntar con la solicitud.

Esta Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, establece en su artículo 2 que la solicitud del deudor no empresario, tanto persona natural como jurídica, irá dirigido al notario correspondiente a su domicilio.

B) Nombramiento del mediador concursal y comunicación de negociaciones al juzgado.

El artículo 233 LC es el que regula el nombramiento del mediador concursal, el cuál deberá ser nombrado por el propio notario una vez hubiera recibido la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos y, además, en virtud del artículo 5 bis.1 LC, el propio notario comunicará de oficio la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso.

En este punto, cabe resaltar el artículo 242 bis.1 LC (que resulta de aplicación para personas naturales no empresario) que determina que es el propio notario el que debe impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores pudiendo designar, si lo estima conveniente o lo solicita el deudor, un mediador concursal, en los cinco días siguientes a recibir la solicitud. Además, se establece que las actuaciones notariales o registrales encaminadas al nombramiento de mediador concursal (definido también en el art. 233 LC) no devengará retribución arancelaria alguna. Esto no debe entenderse que el notario no va a cobrar por la gestión realizada (que, de seguro, lo hará) sino que en la factura correspondiente no va a poner ningún concepto por este asunto.

C) Convocatoria de los acreedores.

El mediador concursal se encargará, en virtud del artículo 234 LC, de revisar los datos expuestos en el formulario presentado ante notario, comprobando los datos inmersos en el mismo pudiendo requerir al deudor cualquier tipo de subsanación. Además, convocará tanto al deudor como a los acreedores (excluyendo los de derecho público) a una reunión que se celebrará en los dos meses siguientes a la aceptación.

D) Efectos del inicio del expediente.

Debemos tener muy presentes cuáles son los efectos de la iniciación del expediente, regulados en el artículo 235 de la LC, los cuales son:

• El deudor podrá seguir ejerciendo su actividad, absteniéndose de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda de las operaciones propias de su actividad.
• Los acreedores no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial sobre el patrimonio del deudor hasta un plazo máximo de tres meses (dos meses para personas naturales no empresarias), excepto acreedores de créditos con garantía real que no recaiga sobre bienes necesarios para la actividad ni sobre su vivienda habitual, los cuales podrán iniciar el procedimiento de ejecución. Es decir, deberán suspenderse todos los embargos trabados (de la nómina, por ejemplo).
• Se suspende el devengo de intereses.

E) Sobre la propuesta de acuerdo extrajudicial y su aprobación o denegación.

Con, como mínimo, 20 días de antelación a la celebración de la reunión (15 días si se trata de persona natural no empresaria), el mediador concursal deberá remitir una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos sobre los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud. Propuesta en la que se establecerá la quita correspondiente así como una espera no superior a 10 años (artículo 236 LC).

En la práctica el mediador concursal solicita al deudor que realice la propuesta y se la remita, de modo que para realizarse, deberán ser contemplados conjuntamente varios elementos, que son: i) Como es lógico, las deudas que tiene; ii) los ingresos que percibe; iii) las personas que cohabitan con el deudor y qué ingresos tiene cada uno; y iv) los gastos mensuales a los que tiene que hacer frente.

Con el conjunto de estos datos se debe determinar qué cantidad puede hacer frente mensualmente para el pago de los acreedores de manera que le quede un remanente para poder vivir dignamente. Y con esta cantidad se plantea una quita del total de los créditos y una espera para el pago, realizando, de esta manera un plan de pagos y un plan de viabilidad para los acreedores.

Dentro de los diez días naturales posteriores, los acreedores podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación. Transcurrido el plazo citado, el mediador concursal remitirá a los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el deudor.

Los acreedores convocados deberán asistir a la reunión, salvo los que hubiesen manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión. Cabe decir que el artículo 237.1 LC establece que en caso de que el acreedor que tuviera una garantía real a su favor no asista a la reunión y no hubiese manifestado su aprobación u oposición dentro de los 10 días naturales anteriores, verá su crédito calificado como subordinado en caso de que, fracasada la negociación, el deudor fuera declarado en concurso.

Es el artículo 238 LC el que establece las mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo, el cuál vinculará al deudor y a los acreedores. El acreedor con garantía real, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía, únicamente quedará vinculados por el acuerdo si hubiese votado a favor del mismo.

El acuerdo puede ser impugnado y se tramitará (tal impugnación) a través del procedimiento del incidente concursal.

F) En caso de aprobación del acuerdo.

• Se elevará a público el acuerdo alcanzado.
• Ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente. El deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado
• Los créditos quedarán aplazados, remitidos o extinguidos conforme a lo pactado

G) En caso de no llegar a acuerdo o de su incumplimiento por el deudor.

El artículo 242 LC establece, en su punto 1, que en caso de no llegar a un acuerdo o de haberse incumplido el mismo, tendrá la consideración de concurso consecutivo el declarado a instancia del mediador concursal, del deudor o de los acreedores.

El concurso consecutivo se regirá por lo dispuesto por el procedimiento abreviado con una serie de especialidades:

• Si es instancia del deudor o del mediador concursal, deberá acompañarse de una propuesta de convenio o un plan de liquidación. En este momento, cabe reseñar, que el mediador concursal deberá pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis LC.
• Si lo solicita un acreedor, el deudor puede presentar propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación en los 15 días siguientes.
• El juez designará, salvo justa causa, administrador concursal al mediador concursal en el Auto de declaración de concurso.
• Tendrán la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al artículo 84 LC, tengan tal consideración y que no hubieran sido satisfechos.
• En el caso de deudor persona natural, si el concurso se calificara como fortuito, el juez en el auto de conclusión de concurso declarará la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos y con los efectos del artículo 178 bis LC.
• En caso de persona natural no empresaria, se abrirá directamente la fase de liquidación.