Análisis de las conclusiones del Abogado General del TJUE sobre el IRPH

El martes 10 de septiembre de 2019 se daban a conocer las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (Asunto C-125/18) sobre la petición de cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona sobre la posible abusividad del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH).

¿Cuáles fueron sus conclusiones?

«1º La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida del ámbito de aplicación de esta Directiva.

2º El artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato, cuando esta última disposición no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.

La información que el profesional debe facilitar al consumidor para cumplir, con arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13, la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el índice de referencia de préstamos hipotecarios de las cajas de ahorro (IRPH Cajas), cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio debe:

– por una parte, ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, y,

– por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

Corresponde al juez nacional, al efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida verificar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, por una parte, si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él y, por otra parte, si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional».

Pues, para el Abogado General del TJUE, la cláusula del IRPH podría ser considera abusiva y, por lo tanto, ilegal, si no cumple con el control de transparencia que deberán realizar los jueces.

Esta decisión no es vinculante. La decisión final deberá ser tomada por el TJUE en una sentencia cuyo fallo se espera conocer a finales de este año 2019 o, a más tardar, principios del año 2020.

Como expusimos al inicio de este artículo, el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona planteó cuestión prejudicial ante el TJUE tras un juicio contra Bankia por un contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda firmado en el año 2001, al que se le aplica el IRPH como índice de referencia.

En abril de 2017, el prestatario presenta una demanda ante este Juzgado solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula relativa al IRPH por ser abusiva, alegando que la mayoría de los créditos hipotecarios se calculan habitualmente tomando como referencia el euríbor, que resulta más ventajoso por lo general.

El Juzgado de Barcelona indica que el el empleo del IRPH en lugar del euríbor representa para el consumidor un coste superior de entre 18 000 y 21 000 euros por préstamo hipotecario y expone sus dudas acerca del nivel de información del que dispuso el demandante en el litigio principal en el momento de celebrar el contrato en cuestión.

Este Juzgado justifica la petición de cuestión prejudicial ante el TJUE por las dudas que alberga acerca de la cuestión de si la cláusula controvertida, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice legal como el IRPH, está o no excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y de si esta Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el órgano jurisdiccional nacional controle el carácter abusivo de dicha cláusula.

Afirma que el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de diciembre de 2017, entendió que la mera referencia a este índice no implicaba una falta de transparencia, y que este índice no estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, dado que fue establecido por una disposición legal. 

El Juzgado de 1º Instancia de Barcelona desea saber cuál debe ser la información que el profesional ha de facilitar al celebrar con los consumidores contratos de préstamo hipotecario a tipo variable tomando como valor de referencia un índice legal como el IRPH, cuya fórmula de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, y de cuáles deben ser las consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula controvertida. Señala, a este respecto, que el legislador español no ha transpuesto la excepción establecida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 con objeto de garantizar un nivel de protección del consumidor más elevado que el previsto por dicha Directiva y solicita que se dilucide si la aplicación de esta disposición es conforme con lo preceptuado por esta Directiva.

Por todas estas circunstancias, por medio de auto de 16 de febrero de 2018, decidió suspender el procedimiento y plantear ante el TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales de las que el Abogado General del TJUE emite sus conclusiones.

«1) [El IRPH Cajas] ¿debe ser objeto de tutela por el juzgador, en el sentido de examinar que sea comprensible para el consumidor, sin que sea óbice el que esté regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, al no ser este un supuesto previsto en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva [93/13], ya que no se trata de una disposición obligatoria sino que se incorpora tal interés variable y remuneratorio opcionalmente por el profesional del contrato?

2) a) Conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no transpuest[o] en nuestro ordenamiento, ¿resulta contrario a la Directiva 93/13 y a su artículo 8 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4, apartado 2, de la misma cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible?

b) En todo caso, ¿es necesario transmitir información o publicidad sobre los siguientes hechos o datos, o alguno de ellos, para la comprensión de la cláusula esencial, en concreto del IRPH?

i) Explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, es decir, informar que este índice incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal, que se trata de una media simple no ponderada, que el profesional debía conocer y transmitir que debía aplicar un diferencial negativo y que los datos proporcionados no son públicos, en comparación con el otro habitual, el euríbor.

ii) Explicar cómo evolucionó en el pasado y podría evolucionar en el futuro, informando y publicitando aquellas gráficas que expliquen de manera clara y comprensible al consumidor la evolución de este tipo específico en relación con el euríbor, tipo habitual de los préstamos con garantía hipotecaria.

c) Y de concluir el TJUE que incumbe al órgano judicial remitente que examine el carácter abusivo de las cláusulas contractuales y deducir todas las consecuencias conforme a su Derecho nacional, se pregunta al Tribunal si la falta de información de todos ellos, ¿no supondría la falta de comprensión de la cláusula al no ser clara para el consumidor medio, artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, o que su omisión conllevaría un trato desleal por parte del profesional y, que por lo tanto, el consumidor de ser informado conveniente no hubiera aceptado referenciar su préstamo al IRPH?

3) Si se declara la nulidad del IRPH Cajas, ¿cuál de las dos consecuencias siguientes, en defecto de pacto o si este resultase más perjudicial para el consumidor, sería conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13?

a) La integración del contrato, aplicando un índice sustitutorio habitual, el euríbor, al tratarse de un contrato esencialmente vinculado a un interés productivo a favor de la entidad [quien tiene la condición de] profesional.

b) Dejar de aplicar el interés, con la única obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados por parte del prestatario o deudor.»

Es aquí donde se encuentra una esperanza para los bancos de que el TJUE falle a su favor y entienda no abusiva una cláusula como la del IRPH.

Entiende que la cláusula controvertida es clara y comprensible desde el punto de vista gramatical, en el sentido de que permite al consumidor medio comprender y aceptar que el tipo de interés variable aplicable a su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un índice de referencia oficial (el IRPH Cajas).

Esta cláusula también permite al consumidor comprender, por una parte, que este índice de referencia se define como «el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro» y, por otra parte, que dicho índice se «rode[a] por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25 puntos porcentuales» (IRPH Cajas + diferencial).

Destacamos de las conclusiones del Abogado General respecto a este caso concreto las siguientes que suponen "puntos" a favor de los bancos para el futuro fallo del TJUE:

"Sin embargo, aún es preciso determinar si la cláusula controvertida cumplía la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13, en particular habida cuenta de la obligación que resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que se expone en el punto 107 de las presentes conclusiones, según la cual el contrato debe exponer «de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate». En este contexto podría plantearse la siguiente cuestión: para comprender el método de cálculo del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario, que establece que el consumidor deberá pagar el resultado de la suma del índice de referencia y del diferencial (IRPH Cajas + diferencial), ¿no convendría que el consumidor medio estuviera en condiciones de comprender asimismo el funcionamiento exacto del índice de referencia contenido en ese método de cálculo?

La respuesta a esta cuestión, en buena lógica afirmativa, es no obstante irrelevante cuando se trata de determinar si la entidad bancaria ha cumplido la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por lo tanto, de transparencia, establecida por la Directiva 93/13. En efecto, es importante no confundir la exigencia de transparencia de cláusulas contractuales impuesta por dicha Directiva, cuya finalidad es permitir al consumidor medio evaluar las consecuencias económicas de su préstamo, con la obligación de asesoramiento, que no recoge la citada Directiva.

Estima el Abogado que, aunque el demandante en el litigio principal no estaba en condiciones de comprender el modo concreto de funcionamiento de uno de los elementos del método de cálculo del tipo de interés variable aplicable a su préstamo, a saber, el IRPH Cajas, cuyo modo de funcionamiento no se desprende del tenor de la cláusula controvertida, estaba en condiciones de entender, sobre la base del contrato de préstamo, que, en cada cuota de devolución, debía pagar un precio determinado, más o menos estable, a saber, el resultado de la suma del IRPH Cajas más un diferencial.

Además, el hecho de que el IRPH Cajas sea un índice de referencia oficial publicado en el Boletín Oficial del Estado permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias. En consecuencia, no cabe exigir al banco que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales.

El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13.

No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto, verificando en particular que Bankia haya comunicado al demandante en el litigio principal, antes de la celebración del contrato de préstamo, información suficiente para que este pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa. En consecuencia, corresponde a este órgano jurisdiccional, a la vista de todos los hechos pertinentes que rodearon la celebración del contrato, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por Bankia en el marco de la negociación de dicho contrato de préstamo, comprobar si esta entidad bancaria cumplió con las obligaciones de información previstas en la Circular 8/1990.

En estas circunstancias, con objeto de orientar al órgano jurisdiccional remitente en estas comprobaciones, es preciso considerar que la información que el profesional debe facilitar para cumplir, con arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13, la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas, cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, debe, por una parte, ser suficiente para que este pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido. (93)

No obstante, corresponde al juez nacional, al efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida verificar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, por una parte, si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él y, por otra parte, si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional".

Si bien, es cierto que el Abogado General deja al arbitrio de los jueces efectuar ese control de transparencia sobre las cláusulas de IRPH y por lo tanto queda abierta la puerta a que sean declaradas abusivas y se proceda a la devolución de las cantidades cobradas de más por los bancos en los préstamos hipotecarios, lo que supondría llevarnos a un escenario similar al vivido con las cláusulas suelo, no es menos cierto que en el caso concreto del que trae causa la petición de cuestión de prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona, estima que la entidad bancaria cumplió con la exigencia de transparencia en la comercialización del préstamo hipotecario referenciado al IRPH y que por lo tanto, no es abusivo.

Por lo tanto, la decisión que podrá tomar el TJUE en su próxima sentencia es una incógnita.