Breve análisis sobre la protección de la salud en el ordenamiento jurídico español

El año 2020 que hemos superado y el actual que tratamos de superar, han supuesto un auténtico aluvión de novedades no solo en cuanto a niveles de carácter social, político o económico, sino también ha impulsado la implementación o puesta en marcha de cambios y novedades legislativas en general, siendo la protección de la salud el elemento motriz o determinante de todos ellos.

La protección de este derecho fundamental tiene su andadura en 1948, con el nacimiento de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la subsiguiente firma de diferentes tratados y convenios en los que España ha formado parte. Los estados democráticos tras las devastadoras consecuencias de las guerras mundiales fueron conscientes de la obligación de proteger este aspecto humano tan necesario y vital para el desarrollo del individuo, junto con el de la vida y la integridad física de las personas, verdaderos puntos esenciales de protección personal de los que emanan el resto de derechos y libertades públicas.

Estos axiomas o puntos de partida del Derecho Internacional o Comunitario, han servido para que las constituciones vigentes en los distintos Estados democráticos protegieran este derecho no ya solo como facultad constitucionalmente vinculada al derecho fundamental a la vida, sino también como principio rector de la política social y económica, como así sucede en nuestro país.

Para adentrarnos en el concepto de salud, analizaremos el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el primero de ellos se establece que: “Toda persona tiene derecho a un nivel adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Podemos colegir tras la lectura de este artículo que la salud es uno de los valores más importantes de carácter personal del individuo y de su familia, no solo susceptible de protección normativa, sino también institucional. El segundo artículo establece que: ”Los Estados partes en el presente pacto, reconocen de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de la salud física y mental”.

En marco constitucional español y tras un primer análisis, la Carta Magna de 1978 no eleva a la salud a la categoría de derecho fundamental, aunque le confiere naturaleza de principio rector de la política social y económica entre otros muchos contenidos en el Capítulo III del Titulo I, determinándose en el artículo 43: “

1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.

2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.

3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo, facilitarán la adecuada utilización del ocio”.

En principio, no quedaría la salud tutelada por la protección constitucional de los derechos fundamentales, pero sí queda vinculada a lo consagrado en el artículo 53.3 de la Constitución, que establece que: “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen”.  Se colige tras un análisis inicial, la obligación de los poderes públicos de garantizar y proteger la salud de los individuos.

Ahondando en la doctrina científica constitucionalista y la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional, del estudio del artículo 15 de la Constitución, se deduce por extensión, que el derecho a la salud física y psíquica quedaría implícitamente incluida en el derecho fundamental a la vida, gozando pues de la protección de amparo del artículo 53.1 del texto constitucional: “Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso podrá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán según lo previsto en el artículo 161, 1 a). Estableciéndose en el apartado 2 la protección de los mismos según el siguiente tenor literal: “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”. A tenor de lo analizado, y profundizando en el concepto de salud, se concibe la protección de la misma, según una doble vertiente conceptual, por un lado, como un ente de naturaleza individual vinculada concretamente a una persona física y por otro lado, como un bien supraindividual o referente a la colectividad, obligando imperativamente a los poderes públicos como garantes irremplazables de estas premisas constitucionales.

Será pues por añadidura, derecho fundamental y principio informador de la legislación positiva que, en el caso que nos ocupa, de esta última no se puede decir que sea exigua o de fácil delimitación normativa, tal y como veremos a continuación.

Nuestro ordenamiento jurídico estructura estas prescripciones constitucionales con una liosa legislación que, para dificultar todavía más el estado actual de las cosas, se despliega estatal y autonómicamente de la siguiente manera: son leyes fundamentales estales en esta materia la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública 3/1983 de 14 de abril; Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril; Ley de Cohesión del Sistema Nacional de Salud16/2003 de 28 de mayo; Ley General de Salud Pública 33/2011 de 4 de octubre y Ley Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, 41/202 de 14 de noviembre. Por si esto fuera poco, a este muestrario normativo abrumador habría que añadir la normativa autonómica sanitaria de las diecisiete comunidades autónomas y la internacional o comunitaria aplicable a nuestro país y que nos vincula directamente.

El marco constitucional de reparto de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas que sienta las bases de la transferencia en materia de sanidad, está fijado en el artículo 149.1, 16ª y 17ª, donde se determina la competencia exclusiva del Estado en materia de sanidad exterior, bases y coordinación general de la sanidad, legislación sobre productos farmacéuticos y legislación básica y régimen económico de la seguridad social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios efectuados por las comunidades autónomas, permitiendo de igual manera que éstas puedan asumir competencias en materias de sanidad e higiene (art. 148.1, 21ª). Esta concreción de competencias se positiviza en la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril anteriormente citada, concretamente en los artículos 38 y siguientes.

Para poner orden en este reparto difícil y complejo de normativa en general y competencias administrativas en particular, existen dos órganos de inexcusable cita. Uno es el CISNS (Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de España) y el Instituto de Salud Carlos III. Según el artículo 68 de la Ley de cohesión y calidad en el sistema nacional de salud, el CISNS es el órgano permanente de coordinación, cooperación comunicación e información de los servicios de salud entre ellos y con la Administración del Estado, que tiene como finalidad promover la cohesión del sistema nacional de salud, a través de la garantía efectiva de los ciudadanos en todo el territorio del Estado. Por otro lado, en la Ley General Sanitaria, se materializa el imperativo constitucional según el cual la coordinación general sanitaria, corresponde al Estado, que debe de fijar los medios para facilitar la información recíproca, la homogeneidad técnica y la acción conjunta que logre la integración de los actos parciales en la globalidad del Sistema Nacional de Salud. En cuanto al Instituto de Salud Carlos III, es un Organismo Público de Investigación del Gobierno (OPI), encargado de financiar y llevar a cabo la investigación biomédica nacional, ofrece servicios científicos técnicos sanitarios al Sistema Nacional de Salud y dispone de programas de formación en Salud Pública, gestión sanitaria y dirección científica. Aunque depende del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades también está adscrito al Ministerio de Sanidad. Son dos organismos que sobre aspectos de gestión y administración el primero, e investigación e innovación el segundo, tratan de canalizar las necesidades de nuestro sistema nacional de salud. Son pues, CISNS e Instituto de Salud Carlos III, las instituciones fundamentales de naturaleza estatal a las que se les encomienda un desarrollo funcional de conjunción y colaboración de todas las administraciones sanitarias, evidenciándose con su gran esfuerzo profesional y científico la necesaria preeminencia coordinadora del Estado para con las Comunidades Autónomas en materia de salud y que actualmente están realizando una actividad sacrificada con el fin de intentar paliar los efectos de la COVID-19.

La irrupción devastadora de la pandemia en España, así como en el resto del mundo, supuso en nuestro país de manera novedosa la puesta a prueba del sistema sanitario, sin poner en consideración por su obviedad, otras esferas de desarrollo de lo social y de lo económico, que quedarían enmaradas fuera de este análisis. Este acontecimiento sin precedentes supuso la publicación del Decreto del Estado de Alarma para la gestión de la situación de la crisis sanitaria. Se trata del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo cuyo fin es gestionar una crisis sin precedentes y de magnitudes alarmantes, materializándose en su ejecución, dificultades de carácter técnico y de gestión de recursos debido a la intensidad de tal eventualidad.

El sistema sanitario español se ha puesto en una encrucijada histórica quedando nuestro conjunto normativo cuando menos, en un emplazamiento ineludible de revisionismo jurídico e institucional, no ya solo en el plano sanitario, sino también en la presteza de un estudio y análisis de la resonancia de esta incidencia en las garantías y protección de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos, en la que todos los operadores jurídicos ostentarán un papel fundamental en el futuro, sobre el acomodo de nuevas tendencias, conceptos y resonancias legales de nueva incorporación.

Jesús Leal Rodríguez, Abogado especialista en Derecho Civil y Penal y Juez Sustituto