Claves del test de proporcionalidad para introducir cambios legislativos en las nuevas profesiones

Como adelantamos en nuestra noticia del pasado 02/07/2021, se ha aprobado un Real Decreto por el que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2018/958 relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones.

La Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, establece normas comunes para todos los países que deberán aplicarse en las evaluaciones de proporcionalidad que los Estados miembros deben realizar antes de introducir nuevas regulaciones que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio, o de modificar las existentes, garantizando el buen funcionamiento del mercado interior, la transparencia y un elevado nivel de protección a los consumidores.

Definiciones

El artículo 3 incluye las definiciones, remitiéndose al Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, y añadiendo tres nuevas:

• «Autoridades competentes para la regulación»: las administraciones y entidades públicas que tengan atribuidas competencias para la elaboración, aprobación y modificación de disposiciones de rango legal o reglamentario que puedan restringir el acceso y/o el ejercicio de profesiones reguladas.
• «Título profesional protegido»: una modalidad de regulación de una profesión en la que el uso del título en una actividad profesional o grupo de actividades profesionales está sujeto, de manera directa o indirecta, en virtud de disposiciones legales o reglamentarias, a la posesión de una cualificación profesional específica y en la que el uso indebido de dicho título está sujeto a sanciones.
• «Actividades reservadas»: una modalidad de regulación de una profesión en la que el acceso a la actividad profesional o grupo de actividades profesionales está reservado, de forma directa o indirecta, en virtud de disposiciones legales o reglamentarias, a miembros de una profesión regulada con una cualificación profesional específica, incluidos los casos en los que la actividad se comparte con otras profesiones reguladas.

Necesidad de evaluación de la proporcionalidad

El artículo 4 recoge la necesidad de que las autoridades competentes para la regulación lleven a cabo la evaluación de la proporcionalidad conforme a las normas que se establecen en el real decreto. Los motivos que se puedan alegar como justificación para regular una profesión deben ir acompañados de un examen de la idoneidad y de la proporcionalidad de la medida adoptada y de datos precisos en los que se basen esos argumentos.

Destacar el último apartado del artículo 4 donde se establece la obligación de seguimiento pro parte de las autoridades competentes del respeto del principio de proporcionalidad después de la adopción de normas que estén sujetas a la evaluación de la proporcionalidad:

«6. Las autoridades competentes para la regulación harán un seguimiento del respeto del principio de proporcionalidad de las disposiciones legales o reglamentarias, nuevas o modificadas, que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas, o su ejercicio, tras su adopción, teniendo debidamente en cuenta cualquier cambio que se haya producido desde la adopción de dichas disposiciones. En los expedientes de elaboración de las normas a las que se refiere el apartado uno, se detallará la forma en la que se realizará el seguimiento del respeto al principio de proporcionalidad».

Principios de no discriminación por nacionalidad o residencia

Los artículos 5 y 6 reiteran los principios de no discriminación por nacionalidad o residencia y de necesidad, que deben cumplir los requisitos impuestos de exigencia de cualificaciones profesionales específicas. Dichos requisitos deberán justificarse de forma objetiva por razones imperiosas de interés general, reconocidas como tales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Los requisitos relativos a la exigencia de cualificaciones profesionales específicas solo deben considerarse necesarios cuando las medidas existentes, como la normativa en materia de seguridad de los productos o la normativa en materia de protección de los consumidores y las consumidoras, no puedan considerarse adecuadas o realmente eficaces para lograr el objetivo de interés general perseguido.

Lista de las cuestiones que se deben tener en cuenta, «obligatoriamente», para restringir el acceso a las nuevas profesiones

Como contenido nuclear del nuevo RD, el artículo 7.2 recoge la lista de las cuestiones que, obligatoriamente, se deben tener en cuenta al elaborar la norma cuando se realice la evaluación de los requisitos, y una lista aplicable en función de la naturaleza y las características de la disposición, con el fin de acreditar que las medidas adoptadas son proporcionales al objetivo perseguido.

«(...) antes de adoptar las disposiciones a que se refiere el apartado 1, las autoridades competentes para la regulación deberán considerar:

a) La naturaleza de los riesgos relacionados con los objetivos de interés público perseguidos, en especial los riesgos para las personas destinatarias de los servicios, incluidos los consumidores y las consumidoras, para los y las profesionales o para terceros.

b) Si las normas existentes, ya sean específicas o más generales, como las recogidas en la normativa relativa a la seguridad de los productos o en la normativa en materia de protección de los consumidores y las consumidoras, resultan insuficientes para alcanzar el objetivo que se persigue.

c) La idoneidad de la disposición en lo relativo a su adecuación para lograr el objetivo perseguido y si refleja realmente dicho objetivo de manera congruente y sistemática y, por tanto, aborda los riesgos detectados de forma similar a otras actividades comparables.

d) La repercusión en la libre circulación de personas y la libre prestación de servicios dentro de la Unión Europea, en la libertad de elección de los consumidores y las consumidoras y en la calidad del servicio prestado.

e) La posibilidad de utilizar medios menos restrictivos para alcanzar el objetivo de interés público; a estos efectos, cuando las disposiciones estén justificadas solamente por la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores y las consumidoras y cuando los riesgos detectados se limiten a la relación entre el o la profesional y el consumidor o la consumidora y, por tanto, no perjudiquen a terceros, las autoridades competentes para la regulación valorarán, en particular, si el objetivo puede alcanzarse mediante medios menos restrictivos que la reserva de actividades.

f) El efecto de las disposiciones nuevas o modificadas, cuando se combina con otras disposiciones que restringen el acceso a la profesión, o su ejercicio, y en particular el modo en que las disposiciones nuevas o modificadas combinadas con otros requisitos contribuyen a alcanzar el mismo objetivo de interés público, y si son necesarias para ello».

Además de estar justificados por la necesidad, los requisitos impuestos deben contribuir eficazmente y de manera sistemática a conseguir el objetivo de interés general perseguido, deben ser proporcionados al mismo y no deben ir más allá de lo necesario para conseguirlo. Los responsables de la regulación de las profesiones deben ser capaces de determinar y justificar, en particular, si el alcance de la restricción del acceso a las profesiones reguladas, o de su ejercicio, es proporcionado en relación con la importancia de los objetivos perseguidos y de los beneficios esperados de la regulación. Por otra parte, deben comparar las medidas que proponen con otras soluciones alternativas que permitan alcanzar el mismo objetivo imponiendo menos restricciones.

Cuando las medidas estén justificadas solo por la protección de los consumidores y las consumidoras y cuando los riesgos detectados se limiten a la relación entre el o la profesional y el consumidor o la consumidora y por lo tanto no perjudique a terceros, los reguladores deben valorar si su objetivo puede alcanzarse mediante medidas menos restrictivas que la reserva de actividades profesionales. La regulación por medio de reserva de actividades y títulos profesionales protegidos solo deberá utilizarse cuando las medidas estén encaminadas a prevenir un riesgo grave para los objetivos de interés público, como sería la salud pública.

Los responsables de la regulación deben llevar a cabo además una valoración exhaustiva de las circunstancias en las que se adopta y aplica la medida, y examinar, en particular, el efecto de las disposiciones nuevas o modificadas cuando se combinen con otros requisitos que restrinjan el acceso a la profesión, o su ejercicio. El acceso a determinadas actividades y su ejercicio pueden supeditarse al cumplimiento de otros requisitos como las normas relativas a la organización de la profesión, la adhesión o colegiación obligatoria a una organización u organismo profesional, la ética profesional, la supervisión y la responsabilidad. Por tanto, a la hora de valorar el efecto de las disposiciones nuevas o modificadas, los responsables de la regulación deben tener en cuenta todos los requisitos existentes.

Por otro lado, la introducción de requisitos adicionales puede resultar adecuada para alcanzar los objetivos de interés público; el mero hecho de que su efecto individual o combinado deba evaluarse, no significa que los requisitos sean, de entrada, desproporcionados.

«Las autoridades competentes para la regulación también considerarán los siguientes elementos cuando sean pertinentes por la naturaleza y el contenido de la disposición que se introduce o modifica:

a) La relación entre el alcance de las actividades que abarca una profesión o que se reservan a ella y la cualificación profesional exigida.

b) La relación entre la complejidad de las tareas consideradas y la necesidad de que las personas que las ejerzan posean cualificaciones profesionales específicas, en especial en lo que se refiere al nivel, la naturaleza y la duración de la formación o la experiencia exigidas.

c) La posibilidad de obtener la cualificación profesional mediante itinerarios alternativos.

d) Si las actividades reservadas a determinadas profesiones pueden o no compartirse con otras profesiones y los motivos para ello.

e) El grado de autonomía en el ejercicio de una profesión regulada y la repercusión de las disposiciones organizativas y de supervisión en la consecución del objetivo perseguido, en especial cuando las actividades relacionadas con una profesión regulada se ejercen bajo el control y la responsabilidad de un o una profesional debidamente cualificado.

f) Los avances científicos y tecnológicos que pueden reducir o aumentar efectivamente la disparidad en la información entre profesionales y consumidores o consumidoras».

Obligación de consulta pública

El artículo 8 establece la obligación de realizar consultas públicas antes de adoptar una regulación profesional restrictiva.

Intercambio de información entre los Estados miembros y cooperación entre la AGE y las comunidades autónomas

A los efectos de su remisión a la Comisión Europea para facilitar el intercambio de información entre los Estados miembros, las autoridades competentes para la regulación pondrán en conocimiento de la autoridad de coordinación a la que se refiere el artículo 76 del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, la evaluación de proporcionalidad que, en aplicación de este real decreto, debe realizarse sobre cualquier disposición legal o reglamentaria que introduzca requisitos que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio, así como sobre cualquier modificación de las disposiciones existentes.