Condición de consumidor del avalista de un préstamo a una empresa y causas de nulidad de la cláusula en función de la jurisprudencia del TJUE

CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DEL AVALISTA DE UN PRÉSTAMO A UNA EMPRESA Y CAUSAS DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA

A raíz del Auto Supranacional del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 19 de noviembre de 2015 ( Auto Supranacional Nº C-74/15, TJUE, 19-11-2015 ) algunas Audiencias Provinciales y Juzgados de Primera Instancia están declarando la nulidad por abusiva de la cláusula del avalista. Este Auto tiene por objeto la interpretación de los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( Directiva 93/13/CEE de 5 de Abr DOUE (Cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores) ), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que actúa en un marco ajeno a una actividad profesional), más concretamente, a propósito de un contrato hipotecario y de un contrato de fianza.

EL PUNTO DE PARTIDA

En el supuesto de hecho, el banco y una sociedad prestataria suscribieron un contrato de crédito. Posteriormente, el administrador de la sociedad quería ampliar el crédito y, para ello, se añadieron dos nuevas garantías prestadas por los padres de dicho administrador. De esta manera, los padres suscribieron un apéndice al Contrato de crédito.

Estas garantías se destinan a la devolución del crédito concedido a la sociedad y fueron formalizadas a través de dos vías:

1.- A través de un contrato con garantía inmobiliaria por el que se constituye una hipoteca sobre un inmueble propiedad de los padres a favor del banco.

2.- A través de un contrato de fianza por el que los padres se constituían garantes del pago de todos los importes debidos por la sociedad en ejecución del contrato de crédito.

Está probado que los padres sólo accedieron a constituirse en garantes del crédito concedido a la sociedad por razón de que su hijo era el socio único y el gerente de la misma.

En este sentido, se solicitó la nulidad de los tres contratos (el de apéndice, el de garantía inmobiliaria y el de fianza) en su condición de consumidores. Por su parte el Juzgado de Primera Instancia de un juzgado de Rumanía desestimó el recurso al considerar que su Ley de Consumidores y Usuarios sólo se aplica a los contratos que tienen por objeto la venta de un bien o la prestación de un servicio a un consumidor, requisito que no concurre en el litigio principal por ser la sociedad el beneficiario del crédito. Dicho órgano jurisdiccional consideró, además, que el hecho de que los contratos de garantía inmobiliaria y de fianza presentaran carácter accesorio con respecto al contrato de crédito tampoco permitía incluirlos en el ámbito de aplicación de su ley de Consumidores y Usuarios, puesto que el beneficiario del crédito es una sociedad mercantil que no tiene la condición de consumidor.

Esta decisión fue recurrida en apelación y el Tribunal de Apelación planteó dos cuestiones prejudiciales al TJUE.

EL AVALISTA COMO CONSUMIDOR

Las dos cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE se resumen en la interpretación de los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13, sobre la definición de «consumidor», en el sentido de si se deben incluir o excluir a las personas físicas que firmaron, en calidad de avalistas, apéndices y contratos accesorios (contratos de fianza o contratos de garantía inmobiliaria) al contrato de crédito cuyo beneficiario es una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, celebrados por personas físicas que carecen de relación con la actividad de dicha sociedad mercantil y que actuaron con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Este Auto concluye lo que a continuación se expresa: “Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.

O dicho con otras palabras, será considerado consumidor la persona que, actuando fuera del ámbito empresarial, formalice un contrato de fianza o de garantía hipotecaria con una entidad bancaria, con el fin de garantizar el contrato de crédito formalizado entre dicho banco y una sociedad. Las razones las paso a exponer a continuación:

Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE determinan, por un lado, que la Directiva regula las cláusulas abusivas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores y, por otro lado, define al consumidor como toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

De esta manera, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, criterio que responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, ya que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

Esta protección adquiere mayor importancia en el contrato de garantía o fianza ya que el mismo se basa en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta, para el avalista, obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.

Es decir, el contrato de garantía o de fianza puede calificarse de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza por lo que debe considerarse un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

En este sentido el Auto del TJUE expresa que “en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado”.

LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DEL AVALISTA

En aplicación de lo estipulado en los apartados anteriores, debemos tener en cuenta que es posible determinar la abusividad de la cláusula que determina el afianzamiento de un crédito por parte de los consumidores, en aplicación de lo estipulado en el artículo 82.1 TRLGDCU ( RDLeg. 1/2007 de 16 de Nov (TR. Ley para defensa de los consumidores y usuarios) ) que dice que: “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. En su apartado 2 in fine dispone además que “El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”.

Es decir, de probar que la cláusula impugnada (en este caso, la de afianzamiento) deba tener la consideración de abusiva, se determinará la nulidad de la misma, en aplicación del artículo 83 LGCU que determinar que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”.

Además, debemos tener en cuenta que la misma es una condición general de la contratación y, por ello, resultan de aplicación el Art. 8, Art. 9 y Art. 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Para determinar la nulidad de la cláusula de afianzamiento en un contrato realizado entre el banco y una sociedad mercantil, debe razonarse que no ha sido superado el control de incorporación y la comprensibilidad real de la cláusula, defendiendo que esta no ha sido explicada de manera sencilla ni aceptada expresamente por los avalistas de la operación, adquiriendo importancia el documento que puede ser el de la Oferta Motivada.

La exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente sus consecuencias.

El carácter de condición general de las cláusulas cuya nulidad se interesa no impide su control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en el apartado 5 del Art. 5 LCGC que dice que: "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" y el Art. 7 del mismo texto legal dispone que: “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato..”.