Despidos objetivos por faltas de asistencia justificadas: ¿Estás enfermo? ¿Te interesa comunicar en el trabajo la gravedad de la situación?

Letra d), del art. 52 ET

El apdo. d), del art. 52 ET, permite la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. Actualmente la redacción del mismo establece:

«El contrato podrá extinguirse:

...d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.»

Baja por enfermedad grave a los efectos del apdo. d),  art. 52 ET

Atendiendo al precepto reseñado, no todas las bajas médicas dan lugar a la posibilidad de despido objetivo, es decir, la naturaleza de la enfermedad o enfermedades que originan la posibles bajas a computar, o su posible exclusión de dicho computo, tiene una incidencia directa sobre la procedencia/improcendencia del futuro despido.

La empresa, que no conoce el diagnóstico de las bajas médicas y el resultado de las pruebas que se realicen al trabajador, dado que su confidencialidad está protegida, ¿Puede plantearse de inicio la inclusión de cualquier baja para el cómputo del plazo para justificar el despido objetivo? si con posterioridad se detectase una enfermedad grave ¿serían las ausencias no computables a efectos de absentismo laboral y, por lo tanto, el despido improcedente?

Para dilucidar las dudas planteadas recurriremos a la STSJ Castilla y León, Sala de lo Social, Sección 1, Rec. 1778/2016 de 6 de junio de 2019, Ecli: ES:TSJCL:2019:2656:

Para el cómputo del absentismo laboral justificado que ampara la actuación de despidos objetivos bajo el apdo. d),  art. 52 ET, la empresa toma en consideración, de un lado, los dos meses inmediatos anteriores a la fecha de la adopción de la decisión extintiva del contrato de trabajo y, de otro lado, los 12 meses inmediatos anteriores a esa fecha. Utilizando esta técnica de cómputo la trabajadora hubiere protagonizado un absentismo del 37,5% respecto de las jornadas hábiles existentes en los dos meses anteriores al despido, y las faltas de asistencia al trabajo en los doce meses anteriores al despido hubieren supuesto un 11,96% de absentismo respecto de las jornadas hábiles existentes en esos 12 meses.

No obstante, la trabajadora reclama el despido objetivo en base a la naturaleza de la enfermedad o enfermedades que dieron lugar a las bajas computadas y su posible exclusión de dicho cómputo, planteándose que las ausencias al trabajo trajeron causa del tratamiento médico por enfermedad grave y que, por lo mismo, serían ausencias no computables a efectos de absentismo laboral.
 
La recurrente señalar en su recurso que la enfermedad que dio lugar a la mayoría de las ausencias es una infección por helicobacter pylori y por la que estuvo en tratamiento por la misma y precisó de períodos de baja del 5 al 9 de diciembre de 2015, del 17 al 28 de diciembre de 2015 y de 8 a 18 de enero de 2016, toda vez que: "En la gastroscopia de 16/12/2015 se diagnostica lo siguiente: lesiones agudas de la mucosa gástrica, test de helicobacter pylori positivo" y la calificación de aguda de las lesiones por la intensidad que revela el término y la confirmación diagnóstica de la causa, permite concluir que la mayoría de las ausencias se debieron al tratamiento de dichas lesiones que si tienen origen en la citada bacteria precisan el uso de antibióticos, pues desde tal diagnóstico se iniciaría el tratamiento antibiótico aunque con anterioridad hubiera habido tratamiento frente a los síntomas.
 
Para el TSJ, ciertamente la empresa al no conocer el diagnóstico de las bajas médicas y el resultado de las pruebas cuya confidencialidad está protegida no pudo plantearse la exclusión de las bajas posteriores a tal fecha para el cómputo del plazo, pero acreditado- según los hechos probados incombatidos - el padecimiento y que las ausencias - al menos las posteriores al 16 de diciembre de 2015 - se han producido por el tratamiento de le enfermedad indicada que causó lesiones agudas se ha de concluir que la misma merece la calificación de enfermedad grave a los efectos del último de los párrafos del apartado d) del artículo 52 del ET.
 
En el caso, excluidas las ausencias posteriores al 16 de diciembre de 2015 no se alcanza el porcentaje, establecido en el reiterado precepto pues el despido fue el 18 de febrero de 2016 y las bajas de los dos meses anteriores fueron en su mayoría debidas al tratamiento de su patología por la bacteria helicobacter pylori, luego no se incurre en faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes (absentismo laboral merecedor del despido objetivo) al no cumplir los porcentajes establecidos en dicho precepto aunque el argumento para tal determinación que en la sentencia se sostenía era el relativo a la acumulación de los períodos legales calificando del despido objetivo realizado por la empresa como improcedente con las consecuencias legales derivadas.

¿Le interesa al trabajador informar a la empresa de la gravedad de su enfermedad?
 
La respuesta, atendiendo a lo dicho, es clara: Sí.
 
El reiterado art. 52 d) del ET excluye del cómputo que originaría el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes, supuestos como las ausencias al puesto de trabajo durante los periodos de baja como consecuencia de un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
 
Como evidencia el fallo analizado, en virtud de múltiple normativa (A modo de ejmp.: arts. 9.1  RGPD, 9.1 LOPDGDD, 7 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, o, 18.4 CE) la empresa no puede conocer la enfermedad en virtud de la protección de datos y confidencialidad de los datos relativos a la salud de una persona física, por lo tanto, realizará el cómputo de las distintas usaencias por los distintos periodos de baja sin tener conocimiento real de las causas que las provocan. En caso contrario, si la persona trabajadora comunica sus dolencias y la gravedad de las mismas, no deberían computarse los periodos de baja ni se justificarían el despido objetivo por absentismo en los casos tasados por el art. 52 d) ET.