Efectividad de la ampliación de recurso tras pronunciamiento extemporáneo de la administración

En el caso de que se estuviera tramitando un procedimiento contencioso-administrativo cuyo objeto fuera la impugnación de una resolución administrativa presunta producida por silencio administrativo, si antes de que se dictase Sentencia se produjese una resolución expresa por parte de la Administración, el recurrente, además de poder optar por ampliar el objeto del recurso -como indica el apartado 1 del artículo 36 de la Ley 29/1998 - puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación inicial contra el acto presunto y, dentro del plazo de dos meses,  proceder a recurrir la resolución expresa  en virtud de lo establecido en el apartado 4 del artículo 36 de la Ley 29/1998 ).

**

⇒ ¿Debe entenderse que la opción del desistimiento y ulterior interposición de un recurso, como la ampliación, parte del presupuesto de que la resolución expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio?

⇒ ¿Puede o debe el recurrente de optar por alguna de estas opciones cuando la resolución expresa es igualmente desestimatoria, limitándose, en consecuencia, a dar una motivación al contenido implícito desestimatorio de la voluntad administrativa?

 

**

**

El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada «ampliación del objeto del recurso», de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1).

Sin embargo, pudiera suceder, en el caso de que el objeto del recurso contencioso-administrativo en trámite fuese la desestimación presunta producida por silencio administrativo, que esta “nueva actuación” constituya la respuesta explícita de la Administración demandada a aquello que inicialmente se entendió desestimado. Pues bien, en este caso el recurrente -además de poder optar por ampliar el objeto del recurso como indica el apartado 1 del citado artículo 36- puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación inicial contra el acto presunto y, dentro del plazo de dos meses,  proceder a recurrir la resolución expresa (apartado 4 del artículo 36 de la Ley 29/1998 ).

Tomando en consideración la literalidad del apartado 4º del precepto reseñado, resulta necesario analizar si esa resolución administrativa expresa y posterior deviene inatacable en el caso de que no haya sido objeto de impugnación mediante la ampliación del recurso contencioso – administrativo o si el recurrente no hubiera optado por desistir del recurso ya interpuesto al objeto de impugnar la resolución expresa producida con posterioridad.

¿Cabe entender que el apartado 4 del artículo 36,obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar? No resultaría desprovisto de lógica entender que, si el recurrente no opta por ninguna de ambas opciones, su pretensión carecería de viabilidad, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Sin embargo, atendiendo a diversos pronunciamientos, debemos considerar que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía. En ese caso, el recurrente puede entender legítimamente que la resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso, y que por tanto, no priva de virtualidad a la pretensión formulada en el proceso frente a la inicial desestimación por silencio administrativo.

 

El Tribunal Supremo en Sentencia Administrativo TS, Sala de lo Contencioso, Sec. 2, Rec 1762/2014, 15-06-2015 , establece la doctrina sobre las consecuencias procesales de la no ampliación del recurso contencioso-administrativo a resoluciones expresas, haciendo un estudio detallado de la evolución normativa reguladora del silencio administrativo e interpretando la regulación actual.

En aquel supuesto, la sentencia de instancia declaraba la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por pérdida sobrevenida de objeto, al haberse dictado después de la interposición de dicho recurso resolución expresa del recurso de alzada por el TEAC que devino firme y consentida al no haber sido objeto de impugnación mediante la ampliación del recurso contencioso-administrativo. Este Tribunal Supremo casó y anuló dicha sentencia porque entendió que no es conforme a Derecho su doctrina en cuanto que, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso, iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo, a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración.

Según la sentencia "El art. 36.1 Ley 29/1998 utiliza el término "podrá", dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria como ha entendido la jurisprudencia de esta Sala salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente. Pero, conforme a los más recientes pronunciamientos, hay que entender que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía. En ese caso, la entidad puede entender legítimamente que la resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso, esto es, no priva de virtualidad a la pretensión formulada en el proceso frente a la inicial desestimación por silencio administrativo".

 

El Tribunal Supremo entiende que la literalidad del articulo 36 apartado 4 de la Ley 29/1998 permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el citado precepto, parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio.  Así, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación.