Estafa impropia por doble venta derivada del incumplimiento de la permuta de solar por obra futura

La permuta y la venta: dos formas de enajenación onerosa

Como la compraventa, la permuta es una forma de enajenación onerosa. En virtud de la permuta —regulada en el título V (arts. 1538 a 1541) del libro cuarto del CC—, cada una de las partes se obliga a entregar a la otra la propiedad de una cosa, a cambio de la propiedad de otra. Tal como establece el art. 1541 del CC, la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la venta en todo lo que no esté especialmente dispuesto en el citado título V.

Cuando el objeto del contrato todavía no existe (cosa futura)

En relación con el régimen general de los contratos, el art. 1271 del CC dispone que «Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras». El límite está en que la cosa futura no esté fuera del comercio y en que el objeto contractual sea real y determinable.

Es por ello que son legítimas y, en la práctica muy habituales, tanto las compraventas de pisos sobre plano, como las permutas de solar por edificación futura. Estas últimas consisten en entregar la titularidad de un solar a un promotor a cambio de los pisos, locales, garajes, etc. que construya.

A TENER EN CUENTA. El propio art. 1271 del CC añade después la prohibición específica de contratar sobre herencia futura (con las excepciones que el precepto menciona). La prohibición sucesoria no impide negocios sobre bienes concretos y determinados, pero sí sobre la herencia como universalidad futura

Contrato de permuta de solar por edificación futura

En este tipo de contrato, donde la contraprestación a la entrega del terreno es la entrega de edificaciones todavía no construidas, será fundamental que estas estén suficientemente determinadas o sean determinables. En efecto, no hace falta que las viviendas o locales existan en el momento de contratar: basta con que su futura existencia sea jurídicamente admisible y el objeto esté concretado.

¿Pueden derivarse consecuencias penales del incumplimiento?

En general, el incumplimiento de una obligación surgida de una permuta suele resolverse en la vía civil. No obstante, podrá tener trascendencia penal cuando medie un claro propósito defraudatorio: es decir, cuando más allá de no cumplir el contrato, la conducta revele una voluntad deliberada de perjudicar a la otra parte.

Sobre esta disyuntiva se pronuncia el Alto Tribunal en la STS n.º 356/2026, de 21 de mayo, ECLI:ES:TS:2026:2287, donde se aprecia un delito de estafa impropia por doble disposición del art. 251.2.º del CP.

Análisis del caso concreto

La sentencia aborda el caso de una entidad que vendió un solar obtenido por permuta a cambio de obra futura. La mercantil acusada había recibido el terreno bajo la condición de entregar una vivienda futura a los herederos de su propietaria original. Sin embargo, antes de que la vivienda llegara a construirse, la entidad transmitió el solar a un tercero, ocultando la carga y sin que el nuevo comprador asumiera la obligación frente a los herederos.

Si bien la entidad fue absuelta en primera instancia, donde se consideró que no existía ilícito penal, el TSJ de Baleares la condenó por un delito de estafa impropia del art. 251.2.º del CP. Esta condena es confirmada en casación por el TS, que aclara la diferencia entre «venta de cosa ajena» y «doble venta» e indica por qué procede otorgar tutela penal a este caso.

La entidad alegó «venta de cosa ajena» sin trascendencia penal

Según la defensa de la acusada, lo que se habría producido sería una «venta de cosa ajena» lícita. En virtud de esta figura civil, un sujeto puede vender un bien que todavía no le pertenece, quedando obligado a adquirirlo para poder entregarlo. Mientras no se produzca la entrega efectiva, el adquirente tiene un derecho personal de crédito, y no un derecho real sobre la cosa.

¿Es legal la venta de cosa ajena?

En el ámbito civil puede ser perfectamente válida, ya que, en nuestro ordenamiento, el contrato de compraventa solo genera obligaciones y no transmite la propiedad por sí mismo (la propiedad se transmite mediante título y traditio). El vendedor se obliga a adquirir el bien para entregarlo más tarde, naciendo en el comprador un derecho de crédito. El art. 1450 del CC reconoce esta figura al señalar que «La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado».

CUESTIÓN

¿Puede la venta de cosa ajena ser constitutiva de delito?

Sí. En virtud del art. 251.1.º CP, la venta de cosa ajena será delito de estafa impropia cuando el vendedor simule un poder de disposición que no tiene. El engaño se consuma, por ejemplo:

• • Cuando el vendedor realiza una traditio fingida (p. ej.: te da las llaves de un piso que no es suyo, etc.).
  • Cuando el vendedor promete una entrega futura sabiendo desde el primer momento que jamás podrá realizar esa traditio porque el bien no le pertenece ni le pertenecerá.

Con arreglo a esto, la entidad sostiene que los hechos constituyeron venta de cosa ajena legal, aduciendo que:

• La obligación de entregar un piso futuro no equivale a un gravamen del inmueble, sino a un derecho de crédito.
• El derecho de los herederos se limita.
•  a exigir su crédito —la entrega de la vivienda— ante la jurisdicción civil.

Además, la acusada niega el delito de estafa impropia por «doble venta» por el que fue condenada ex art. 251.2.º, apoyándose en la inexistencia material del bien a transmitir. Defiende que, al tratarse de una construcción futura que no existe, es imposible apreciar el delito, alegando —erróneamente— que la doctrina del Supremo sobre delito de estafa impropia por «doble venta» se refiere a inmuebles ya existentes o ventas sobre plano, y no a una permuta de cosa futura.

El TS confirma delito de estafa impropia por «doble venta»

A pesar de lo defendido por la acusada, la STS n.º 356/2026, de 21 de mayo, ECLI:ES:TS:2026:2287, confirma la condena por delito de estafa impropia por «doble venta» (art. 251.2.º del CP) , aclarando que para la consumación del delito no es necesaria la traditio: basta la generación del «peligro» mediante el doble negocio dispositivo.

La Sala señala que la venta de la finca a un tercero frustró el cumplimiento de la obligación primigenia —la entrega de pisos—, situando a los afectados en una posición litigiosa que consumó el perjuicio exigido por el tipo penal. En palabras de la propia sentencia «“(...) el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SSTS de 3 de mayo de 2.002 , 28 de junio de 2.002 , 19 de noviembre de 2.002 , 5 de marzo de 2.004 , entre otras) Esta es la tesis acogida en el artículo 251.2 CP actual por el legislador (STS 107/2015, de 20 de febrero")».

La relevancia penal de los hechos no radica en que no se entregara la vivienda futura, sino en el acto posterior de disposición del solar, realizado por quien había asumido esa obligación, al nuevo adquirente y haciendo constar además que la finca se transmitía libre de cargas y gravámenes. Ahí se sitúa el salto cualitativo del ilícito civil al penal: el sujeto activo aprovecha la diferencia entre la situación obligacional previamente creada y la apariencia de libre disposición del bien para realizar una segunda enajenación que coloca al primer adquirente en situación de frustración y litigiosidad.

El perjuicio típico no exige necesariamente la pérdida definitiva del derecho. Basta con que la segunda transmisión genere una situación litigiosa o una frustración jurídica relevante del derecho del primer adquirente. L sentencia analizada considera consumado el delito cuando la venta posterior deja a los herederos sin posibilidad de exigir extrajudicialmente la entrega del piso frente al nuevo titular, al no haberse documentado la asunción de la obligación en la segunda transmisión.

Por todo ello, la traditio es irrelevante a efectos de consumación del delito de estafa impropia por «doble venta»: la inscripción o entrega no condiciona el tipo penal, cuyo bien jurídico protegido es la expectativa de recepción nacida del primer negocio que el vendedor frustra en su propio beneficio.

Tres modalidades de estafa impropia (art. 251 CP)

Ya con carácter general, cabe señalar, que el art. 251 del CP tipifica tres supuestos autónomos de estafa impropia, figura que no reúne las notas completas de la estafa común del art. 248 del CP.

• La falsa atribución de facultades de disposición.
• La disposición ocultando cargas o la doble enajenación antes de la transmisión definitiva,
• El otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de otro.

Como se ha visto, la modalidad relevante en la STS n.º 356/2026, de 21 de mayo, ECLI:ES:TS:2026:2287, es la del art. 251 del CP, en su inciso 2.º, relativo a quien, habiendo enajenado un inmueble como libre, lo grava o lo enajena nuevamente antes de la definitiva transmisión al primer adquirente, en perjuicio de este o de un tercero.

Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la estafa impropia: ausencia de engaño típico del art. 248 CP

La jurisprudencia del Alto Tribunal ya había venido afirmando que la estafa impropia del art. 251 del CP es un tipo autónomo que no reclama la concurrencia íntegra de los elementos de la estafa básica del art. 248 del CP. Así lo resume la SAP de Barcelona n.º 316/2021, de 5 de julio, ECLI:ES:APB:2021:11137, que sus notas típicas se centran en el negocio de disposición, el perjuicio, el ánimo de lucro y el dolo.

Esta misma línea sigue el Tribunal Supremo en la STS n.º 356/2026, de 21 de mayo, ECLI:ES:TS:2026:2287, antes analizada, que recuerda que en la modalidad del art. 251.2.º del CP no se exige ninguna maniobra engañosa, bastando la realización del acto dispositivo incompatible con la posición jurídica previamente constituida a favor del primer adquirente, siempre que produzca perjuicio para este o para un tercero. El foco típico se desplaza, por tanto, desde el engaño antecedente hacia la posterior deslealtad dispositiva jurídicamente relevante.

Implicaciones prácticas de la doctrina del TS

Para promotores, cesionarios y sucesivos adquirentes. Quien adquiere un solar en virtud de una permuta con obligación de entregar obra futura no puede tratar esa obligación como una mera carga económica interna prescindible en una reventa ulterior. Al transmitir la finca sin hacer asumir al nuevo adquirente dicha obligación, frustra el derecho del permutante originario y se expone a la imputación del delito del art. 251.2.º del CP.

Para la delimitación entre acciones civiles y penales. La doctrina fijada obliga a diferenciar ambos planos:

• En el civil, subsisten las acciones derivadas del incumplimiento, de la resolución contractual, de la indemnización y de la eventual reclamación por evicción o daños.
• En el penal, la reacción se activa cuando se da una disposición u ocultación relevante que excede del mero incumplimiento obligacional y convierte la controversia en una lesión del tráfico jurídico patrimonial protegida por el art. 251 del CP.

CUESTIÓN

El mero retraso o falta de entrega de la vivienda pactada en una permuta de solar por obra futura, ¿constituye por sí solo estafa impropia del art. 251.2 del CP?

No. Para que exista relevancia penal no basta el incumplimiento contractual. Es preciso un plus típico: que el obligado disponga nuevamente del solar o actúe ocultando la carga antes de la definitiva transmisión al primer adquirente, en perjuicio de este o de un tercero. Ese es el elemento que, según la STS n.º 356/2026, desplaza el conflicto desde el terreno civil al penal.