Análisis jurisprudencial sobre si procede multa o expulsión ante la situación irregular de un extranjero en España

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEX) regula el régimen sancionador en materia de extranjería en el título III, artículos 50 a 66 de la LOEX.

El artículo 51 de la LOEX señala que incurren en responsabilidad administrativa quienes sean autores o participen en las infracciones tipificadas en ella. Pero ¿qué tipo de infracciones prevé? La LOEX clasifica las infracciones en leves, graves y muy graves, enumerando cada una de ellas respectivamente en los artículos 52, 53 y 54 de la misma.

En este punto, por lo que atañe al análisis que vamos a realizar en este artículo, cabe hacer especial referencia a la infracción grave prevista en el artículo 53.1, letra a), de la LOEX consiste en «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente».

Al tratarse de una infracción grave el artículo 55 de la LOEX prevé como sanción a la misma la multa de 501 hasta 10.000 euros, ello sin perjuicio de lo que al respecto diremos después al tratar de la expulsión del territorio español en determinados casos, entre ellos el previsto en el artículo 53.1, letra a), de la LOEX.

El castigo de la mencionada infracción ha planteado dudas en cuanto a si se impondrá la sanción de multa de modo preferente o si, por el contrario, su comisión conllevará la expulsión del territorio español en los términos del artículo 57 de la LOEX. Para aclarar esta cuestión, el Tribunal Supremo —STS n.º 1140/2023, de 18 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3700— se ha pronunciado recientemente sobre ello analizando la distinta jurisprudencia existente al respecto y que sintetizamos a continuación.

Expulsión del territorio español como sanción ante una infracción

Antes de analizar la jurisprudencia, debemos traer a colación el ya citado artículo 57 de la LOEX que se refiere a la expulsión del territorio español prevista para los supuestos de extranjeros que realicen conductas tipificadas como muy graves o determinadas conductas graves, entre ellas la de encontrarse irregularmente en territorio español.

A TENER EN CUENTA. El artículo 57 de la LOEX contempla determinados casos en que no procede la expulsión, en particular, algunos de los supuestos del artículo 57.5 de la LOEX o el previsto respecto de la expulsión fuera de la UE de un residente de larga duración en otro Estado miembro que se encuentre en España (art. 57.10 de la LOEX).

En los casos previstos ¿se acordará siempre la expulsión? No, es una posibilidad, ya que habrá que atender al principio de proporcionalidad para poder aplicar la expulsión en lugar de la sanción de multa, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. 

No obstante, será causa de expulsión, previa tramitación del expediente que corresponda, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en España delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Dicho todo lo anterior, lo que no podrá suceder en ningún caso —art. 57.3 de la LOEX— es que se impongan conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, siendo la elección entre una y otra lo que ha suscitado controversia.

Además de lo previsto en el artículo 57 de la LOEX, y en relación con él, es necesario tener en cuenta el artículo 28 de la LOEX que en su apartado tercero hace referencia a diferentes supuestos de salida obligatoria de España, entre ellos y por lo que nos interesa en el asunto que estamos tratando, cabe citar el previsto en la letra c): salida obligatoria en los casos de denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

Análisis jurisprudencial

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 1140/2023, de 18 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3700, resuelve el recurso de casación planteado contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que confirma, en la misma línea que las instancias anteriores, la resolución administrativa por la que se acordaba la expulsión del recurrente, extranjero, de España con la consiguiente prohibición de entrada al país durante 3 años, debido a la comisión de la infracción del artículo 53.1 letra a) de la LOEX. Acreditada la situación irregular del extranjero en territorio español, las dudas surgieron a la hora de determinar la sanción a imponer, la expulsión, efectivamente acordada, o la multa como pena principal que solicita el recurrente.

La cuestión planteada presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia y consiste en «(...) determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -».

Pues bien, para resolver la cuestión la sentencia aglutina la jurisprudencia existente al respecto derivada del propio Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del análisis de distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con carácter previo, es necesario traer a colación lo que sobre esta materia prevé la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y que ha dado lugar a las distintas interpretaciones, concretamente:

• El artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, que señala: «Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5».
• El artículo 8.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, que señala: «Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7».

En cuanto a los principios de aplicación de la directiva, el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada anteriormente los sintetiza en los siguientes:

• La finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países se debe llevar a cabo mediante procedimiento justo y transparente, debiendo adoptarse las decisiones de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular.
• Es legítimo que los Estados miembros hagan retornar a los nacionales de terceros países en situación irregular, siempre y cuando existan sistemas de asilo justos y eficientes que respeten plenamente el principio de no devolución.
• Debe preferirse el retorno voluntario al forzoso y concederse un plazo para la salida voluntaria.
• Debe supeditarse expresamente el uso de medidas coercitivas a los principios de proporcionalidad y eficacia por lo que se refiere a los medios utilizados y a los objetivos perseguidos.

Concluye el Alto Tribunal respecto a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, que de la misma «(...) parece deducirse con claridad que la decisión de retorno debe imponerse en relación con aquellos nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, siempre que no concurran las excepciones recogidas en la propia Directiva y, lógicamente, respetando los principios en ella establecidos (proporcionalidad, procedimiento justo y transparente, criterios objetivos, preferencia del retorno voluntario, etc...).

La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido».

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-38/14, de 23 de abril de 2015, ECLI:EU:C:2015:260

En esta sentencia se plantea el caso de un extranjero que es interceptado en territorio español sin poder acreditar justificación de esa estancia por lo que se dicta resolución administrativa de expulsión y prohibición de entrada en España durante 5 años. Recurrida esta resolución, el juzgado contencioso-administrativo correspondiente dicta sentencia anulando la resolución y sustituyendo la expulsión por multa. Esta sentencia es igualmente recurrida por el órgano administrativo por lo que el tribunal superior de justicia decide plantear la cuestión prejudicial siguiente:

«A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?».

El TJUE extiende la respuesta a la cuestión planteada a la interpretación del artículo 8.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, por entender que está íntimamente relacionado. En este sentido, expone que del auto de remisión se infiere que, conforme a la interpretación por el Tribunal Supremo de la normativa nacional existente en esta materia, «(...) la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales».

Asimismo, recuerda el TJUE que, ante una situación de irregularidad de un extranjero, las autoridades nacionales competentes deben, con carácter principal y salvo que concurra alguna de las excepciones previstas, adoptar una decisión de retorno y, adoptada esta, si no se respeta existe la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para la expulsión lo antes posible. Pues bien, entiende el TJUE que la normativa nacional controvertida en el litigio no responde a lo anterior y añade que «(...) es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí».

Los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, con ello, privarla de su efecto útil. Lo anterior puede suceder en el caso de la normativa nacional controvertida en este litigio. Por todo ello, concluye el TJUE que:

«(...) debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí».

Nuestro Tribunal Supremo —STS n.º 1140/2023, de 18 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3700— entiende que con esta sentencia quedaba claro que «(...) ante la situación de estancia irregular, la imposición de una multa no podía ser una alternativa excluyente de la expulsión, como parecía deducirse hasta ese momento de nuestra jurisprudencia. Jurisprudencia que también afirmaba que para que estuviera justificada la sanción de expulsión era preciso la concurrencia de circunstancias de agravación sin que bastase la mera estancia irregular».

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-568/19, de 8 de octubre de 2020, ECLI:EU:C:2020:807

Se plantea en esta sentencia un nuevo caso de extranjero en situación irregular en territorio español respecto del cual se dicta resolución administrativa de expulsión, si bien en este caso el recurso frente a ella es desestimado y planteado el asunto ante el tribunal superior de justicia correspondiente este decide plantear una nueva cuestión prejudicial.

El TSJ entiende aplicable al caso lo previsto en la sentencia anteriormente analizada —STJUE n.º C-38/14, de 23 de abril de 2015, ECLI:EU:C:2015:260— de modo que señala:

«(...) después de que se dictara la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (Câ€Â'38/14, EU:C:2015:260), el Tribunal Supremo dictaminó, entre otras en una sentencia de 30 de mayo de 2019, que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar las previsiones de la Ley de extranjería sobre la precedencia de la sanción de multa y la necesidad de motivación explícita de la expulsión por la existencia de motivos agravantes. Con ello, según el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Supremo aplicó directamente la Directiva 2008/115, en perjuicio del interesado y con agravación de su responsabilidad penal, ya que, a raíz de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (Câ€Â'38/14, EU:C:2015:260), los tribunales españoles quedaron obligados a aplicar directamente esa Directiva, aun en perjuicio de los interesados.

El órgano jurisdiccional remitente duda que en el litigio principal sea posible invocar directamente lo dispuesto en la Directiva 2008/115 para ordenar la expulsión de MO aun cuando no existan motivos agravantes adicionales a la estancia ilegal del interesado en territorio nacional».

A raíz de lo anterior pregunta al TJUE «(...) si la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente pueda basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

El TJUE considera que lo que el TSJ plantea en este caso es si es posible aplicar directamente la directiva cuando ello va en perjuicio de los interesados y recuerda al respecto que «(...) las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (...)». En conclusión, si la normativa nacional aplicable al caso establece que la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la directiva el Estado miembro no podrá basarse directamente en esta para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

Responde el TJUE la cuestión en los términos siguientes:

«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

A raíz de esta sentencia, el Tribunal Supremo se pronuncia —sentencia del Tribunal Supremo n.º 366/2021, de 17 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:1181— sobre la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros en situación irregular o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. En este sentido, concluye:

• La situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
• La expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso.
• Por circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

La jurisprudencia anterior ha sido confirmada por otras sentencias posteriores como la STS n.º 750/2021, de 27 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:2339 o la STS n.º 1334/2022, de 20 de octubre, ECLI:ES:TS:2022:3832.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-409/20, de 3 de marzo de 2022, ECLI:EU:C:2022:148

La conclusión vista en el punto anterior relativa a que «La situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa», debe corregirse en virtud de este nuevo pronunciamiento del TJUE que recoge una aplicación sucesiva de ambas sanciones.

En esta nueva sentencia, se trata de un caso de extranjera que se mantiene en España en situación irregular ante ello se dicta resolución administrativa que decreta su expulsión y la prohibición de entrada durante 3 años. Recurrida esta resolución, el juzgado de lo contencioso-administrativo competente decide plantear la siguiente cuestión:

«(...) si la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión».

Para dar respuesta a lo anterior, el TJUE parte de la premisa del órgano remitente en el sentido de que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurre circunstancia agravante alguna, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión. Recordando lo ya contemplado en las sentencias anteriores, declara que en este caso «(...) la imposición de una multa a un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular conlleva la obligación de que este abandone el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este transcurra, una autoridad nacional regularice su situación. La autoridad nacional competente solo estará obligada a adoptar una orden de expulsión cuando, transcurrido el referido plazo, el nacional de un tercer país no haya regularizado su situación ni haya abandonado voluntariamente el territorio».

En este sentido, recuerda el TJUE que la imposición de pena pecuniaria no puede obstaculizar el procedimiento de retorno previsto en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, y añade que la multa impuesta a un nacional de un tercer país al que se declara en situación irregular lleva necesariamente aparejada la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado que podrá prorrogarse. 

Así pues, en un procedimiento de retorno que comienza con la imposición de una multa que lleva aparejada una obligación de retorno y que prosigue, en caso de incumplimiento de esta obligación en plazo, con la expulsión del extranjero, será preciso que el plazo no pueda entrañar demoras que priven a la citada directiva de su efecto útil.

En definitiva, resuelve el TJUE la cuestión planteada en los términos siguientes:

«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva».

A la vista de las sentencias del TJUE analizadas, el Tribunal Supremo —sentencia del Tribunal Supremo n.º 1140/2023, de 18 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3700— señala que cada una de aquellas es tributaria del marco normativo que le expuso el tribunal nacional que remitió la cuestión en cada caso, y añade «(...) Así, la de 2015 da respuesta a una supuesta incompatibilidad de la decisión de retorno con la imposición de la sanción de multa en un procedimiento sancionador, considerándola no conforme con el Derecho de la Unión. La segunda decisión prejudicial - STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19- partiendo de la existencia de una disyuntiva en nuestro ordenamiento entre multa y expulsión, afirma que la Directiva, en la medida en que no esté transpuesta al ordenamiento interno, tiene límites en relación a su aplicación a los particulares. Finalmente, presentado nuestro marco normativo por el órgano nacional interpelante de manera diferente, el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, concluye que la normativa española, con los matices que se introducen, no es contraria en este punto con el Derecho Europeo, incluida la imposición de una multa siempre que esta no excluya la decisión de retorno».

Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 47/2023, de 10 de mayo, ECLI:ES:TC:2023:47

El Tribunal Constitucional también ha tenido ocasión de pronunciarse, en este punto, sobre el asunto que estamos analizando y ello, desde la perspectiva de la legalidad sancionadora. En este sentido, establece la siguiente doctrina constitucional aplicable sobre el derecho a la legalidad sancionadora en su vertiente de garantía material frente a los órganos sancionadores:

• El derecho fundamental a la legalidad sancionadora se reconoce en el art. 25.1 de la CE que además comprende una doble garantía material, de alcance absoluto, y formal, de carácter relativo y expresiva de la necesidad de reserva de ley en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas.
• La citada garantía material despliega sus efectos tanto en el plano normativo como en el aplicativo.

Pues bien, en el caso concreto a que alude la sentencia no se discute el presupuesto base de la sanción administrativa, la situación irregular, además la resolución que acuerda la expulsión no alude en su motivación a circunstancias agravantes o negativas, aun así los órganos judiciales dejaron de aplicar las consecuencias previstas en el ordenamiento jurídico español para estas situaciones de irregularidad dejando de lado la normativa nacional más favorable. 

Concluye, en este sentido, el Tribunal Constitucional, con referencia a la STJUE n.º C-568/19, de 8 de octubre de 2020, ECLI:EU:C:2020:807, que:

«(...) con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la administración la sanción de expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, “en atención al principio de proporcionalidad”, tal y como dicho precepto exige para su aplicación (...)». 

Conclusiones

Analizado todo lo anterior y volviendo a la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1140/2023, de 18 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:3700, llega el Alto Tribunal, en cuanto a la interpretación de los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la LOEX, a las siguientes conclusiones. 

• La situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
• Cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la LOEX, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.
• En ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la directiva de su efecto útil.
• La expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados
• Por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

En definitiva, resuelve el caso concreto estimando el recurso de casación y anulando las sentencias y la resolución administrativa por las que se acordaba la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante 3 años por carecer de la debida justificación de la imposición de la sanción más grave de expulsión frente a la multa.