¿Sigue siendo necesario que la reducción de jornada se circunscriba a la jornada y al horario diario realizado?

Como es sabido el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, ha modificado, con efectos del 13 de marzo de 2019, de forma sustancial el art. 34.8 ET relativo a la jornada de trabajo, reconociendo el derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada, ordenación del tiempo de trabajo, e incluso la modalidad en que se trabaja, con el objeto de hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y personal.

Dicho precepto, si bien remite a la negociación colectiva la forma de organización de tales modificaciones, pone de manifiesto que, en caso de que nada diga la negociación colectiva, el empresario y el trabajador deben negociar, y en su caso, acordar las condiciones de la jornada, debiendo el empresario justificar las razones objetivas que fundamenten la negativa.

Art. 34.8 ET

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social."

A pesar de los cambios en el articulado trascrito, el art. 37.6 ET, continua supeditando la organización de la jornada a la reducción de la misma con la disminución proporcional del salario:

Art. 37.6 ET

"6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa."

Posible discordancia, entre los arts. 34.8 y 37.6 de ET

Es cierto que entre las distintas modificaciones del art. 37 ET en relación a la conciliación (letra b) del apartado 3 y los apartados 4, 5 y 7) no se ha modificado expresamente la literalidad del art. 37.6 ;ET, pero, como bien especifica la SJS Madrid  Nº 191/2019, Juzgado de lo Social, Sección 26, Rec 337/2019 de 10 de mayo de 2019, Ecli: ES:JSO:2019:2944, ha de entenderse que, «si el legislador de urgencia, ha incorporado como derecho subjetivo del trabajador la adaptación del trabajador de la jornada, en razón de los cuidados de hijos menores de 12 años, sin necesidad incluso de reducción horaria, resultaría absurda vista la Exposición de Motivos (art. 3.1 ;CC) la interpretación de que dicho derecho de adaptación no se extienda a aquellos casos de reducción de jornada, en que el trabajador hace un sacrificio al perder parte de su salario».

Por ello, la posible discordancia, entre el art. 34.8 y el art. 37.6 ;ET, debe resolverse en favor de considerar que se ha extendido la "adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral" cuando se reduce la jornada.

Tal consideración lleva a reinterpretar lo dispuesto en el art. 37.6 ET, en el sentido de que ya no será necesario que la reducción de jornada se circunscriba al horario diario realizado por la personas trabajadora, debiendo definir la posible reducción de jornada en horario distinto al realizado en base al superior interés del menor (art. 39 CE como dimensión constitucional del derecho) y la necesidad de su cuidado, y los posibles prejuicios o disfunciones causados al empresario.

Un caso analizado por los Juzgados de lo Social

Como ejemplo de lo dicho vemos la citada SJS Madrid  Nº 191/2019, Juzgado de lo Social, Sección 26, Rec 337/2019 de 10 de mayo de 2019, Ecli: ES:JSO:2019:294, donde la trabajadora solicita en enero de 2019, y con efectos 13 de marzo de 2019, reducción de jornada a 35 horas semanales, por cuidado de menor, con concreción horaria Lunes a Viernes 9.30 a 15.30 horas y Sábados 9.30 a 14.30 horas. Con fecha 21 de febrero de 2019, la empresa demandada contesta aceptando la reducción de la jornada pero rechazando la concreción horaria propuesta.

Para el JS, teniendo en cuanta los turnos rotativos acreditados por el otro progenitor y a los horarios habituales de las guarderías, "la solicitud (reducción de jornada con concreción horaria) resulta plenamente cabal y ajustada a la finalidad", ya que de no admitirse el menor "podría quedar por las tardes en situación de desamparo."

Todo ello teniendo en cuanta que, en relación con la empresa, "si bien durante las mañanas tiene mayor actividad de ventas y clientes (45 % aprox), el centro de trabajo tienen una plantilla más sobredimensionada (60 % aprox), la aceptación de la pretensión de la actora en los términos de la demanda le puede causar disfunciones, por lo que la negativa empresarial tampoco pueda calificarse de caprichosa o irrazonable". No obstante ello, no cabe obviar que la empresa tiene multitud de centros de trabajo "por lo que no pueden entenderse agotadas las posibilidades organizativas analizando exclusivamente la tienda en que presta sus servicios la actora".

En su conclusión el JS da preferencia al interés del menor (art. 39 CE) como dimensión constitucional del derecho, y accede a la solicitud de la trabajadora, si bien no con los efectos iniciales, sino con efectos del 27 de mayo de 2019, a fin de que, en su caso, la demandada pueda acudir a las medidas que le permite la legislación laboral (arts. 39-41 ET) para permitir su reorganización y minimizar los posibles perjuicios y disfunciones.