La protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia

Con la finalidad primordial de dar respuesta a la obligación protectora de los derechos de los niños y niñas, recientemente, fue aprobada la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, entrando en vigor el 25 de junio de este año (en adelante Ley Organica8/2021, de 4 de junio).

Garantía de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes

El objetivo de la LO 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia es garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia, asegurando el libre desarrollo de su personalidad y estableciendo medidas de protección integral, que incluyan la sensibilización, la prevención, la detección precoz, la protección y la reparación del daño en todos los ámbitos en los que se desarrolla su vida.

Para ello, la norma se estructura de la siguiente forma:

¿Cuáles son los puntos clave de esta nueva ley orgánica?

• El concepto extensivo de violencia: esta ley entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluyendo aquí la violencia digital así como el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, amenazas, injurias y calumnias, la explotación de menores (también la violencia sexual), la corrupción, pornografía, prostitución, acoso escolar o sexual, ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio forzado, el matrimonio infantil, el acceso no solicitado a pornografía, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados, así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar.
• Aumenta el plazo de prescripción de los abusos sexuales a menores. Esta nueva norma modifica el plazo de prescripción, que se contará a partir de que la víctima haya cumplidos los 35 años de edad para evitar espacios de impunidad en delitos que se han probado de lenta asimilación en las víctimas y de tardía detección.
• Se elimina el perdón de la persona ofendida como causa de extinción de la responsabilidad criminal si la víctima es persona menor de 18 años. 
• Eliminación del Síndrome de Alienación Parental: otro objetivo de la ley es que ha de promoverse el ejercicio de la parentalidad positiva, siendo esta el comportamiento de los progenitores, o de quienes ejerzan funciones de tutela, guarda o acogimiento, fundamentado en el interés superior del niño, niña o adolescente y orientado a que la persona menor de edad crezca en un entorno afectivo y sin violencia, que incluya el derecho a expresar su opinión, a participar y ser tomado en cuenta en todos los asuntos que le afecten, la educación en derechos y obligaciones, favorezca el desarrollo de sus capacidades, ofrezca reconocimiento y orientación y permita su pleno desarrollo en todas los órdenes. 
• Prueba preconstituida para evitar la victimización secundaria: esta medida será particularmente eficaz cuando las víctimas sean personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección. 
• Deber de los ciudadanos de denunciar cualquier indicio de violencia a la infancia: obligación genérica que afecta a toda la ciudadanía de comunicar de forma inmediata a la autoridad competente la existencia de indicios de violencia sobre niños, niñas o adolescentes y de forma más exigente a los colectivos que, por razón de su cargo, profesión u oficio, tienen encomendada la asistencia, cuidado, enseñanza o protección de personas menores de edad.
• Inclusión de la aporofobia, respondiendo a un fenómeno social en el que en la actuación delictiva subyace el rechazo, aversión o desprecio a las personas pobres, motivo mencionado en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 
• Prohibición de desnudos integrales, exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas para el caso de determinar la edad de menores migrantes.
• Prohibición de difundir imágenes de menores fallecidos. Ha de darse una colaboración público-privada entre las administraciones públicas y los medios de comunicación, para el respeto al honor, intimidad y propia imagen de la víctima y sus familiares, incluso en caso de fallecimiento del menor. Para estos casos, la difusión de cualquier tipo de imagen debe contar con la autorización expresa de herederos o progenitores. 
• Creación de nuevos tipos delictivos.

¿A qué normas afecta la LO 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia?

La entrada en vigor de esta ley, así como la necesidad de adaptación de las ya existentes a su objetivo, supone importantes modificaciones, así como nuevas redacciones de articulado en las normas vigentes. A lo largo de sus disposiciones finales podemos encontrar las siguientes reformas: 

• La Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882: las modificaciones que se disponen sobre esta ley vienen a responder a la necesidad de asentar los criterios de actuación obligatorios a seguir por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para lograr el buen trato al niño, niña o adolescente víctima de violencia y evitar la victimización secundaria, regulando así sobre la práctica de prueba preconstituida por el órgano instructor.
• Código Civil: cambios en este texto legal con el fin principal de reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio y asegurar que exista la cautela necesaria para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia. 
• Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria: se prevé para esta ley el establecimiento de programas específicos para las personas internas condenadas por delitos relacionados con la violencia sobre la infancia y adolescencia a fin de evitar la reincidencia.
• Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: los cambios en este texto pretenden regular la necesidad de formación especializada en las carreras judicial y fiscal, cuerpo de letrados y en el resto de personal al servicio de la Administración de Justicia.
• Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad: se introducen modificaciones en esta norma con el objeto de declarar ilícita tanto la publicidad que incita a cualquier forma de violencia o discriminación sobre menores de edad como la que fomente estereotipos de carácter sexista, racista, estético, homofóbico o transfóbico o por razones de discapacidad. 
• Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita: se dispone para ella una reforma integrada para el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita a las personas menores de edad y las personas con discapacidad necesitadas de especial protección cuando sean víctimas de delitos violentos graves con independencia de sus recursos para litigar.
• Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: se viene a completar la revisión del sistema de protección de la infancia y adolescencia, llevada a cabo en el año 2015, describiendo los indicadores de riesgo para la valoración de la situación de riesgo. 
• Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: la Ley Organica8/2021, de 4 de junio entra a modificar esta norma para fijar, en los procedimientos en los que se sustancia la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, el plazo máximo de tres meses desde su iniciación.
• Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género: se introduce una reforma del artículo 1 de esta ley y se hace constar que la violencia de género comprende también aquella que se ejerce sobre los familiares o allegados menores de edad de la mujer, con el objetivo de causarle un perjuicio o daño. 
• Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, cuya modificación viene a regular sobre el derecho de las víctimas de los delitos cometidos por menores de edad a fin de configurar nuevos derechos de las víctimas de delitos de violencia de género cuando el autor de los hechos sea menor de 18 años. 
• Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social: la LO 8/2021 de 4 de junio introduce en esta norma una nueva infracción en el orden social por el hecho de dar ocupación a personas con antecedentes de naturaleza sexual en actividades relacionadas con personas menores de edad. 
• Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica: a partir del 25/06/2021 se establece en esta ley que los registros relativos a la atención de las personas menores de edad víctimas de violencia deben constar en la historia clínica.
• Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, regulando en ella sobre la expedición de los títulos de especialista en Ciencias de la Salud. 
• Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: la Ley Organica8/2021, de 4 de junio modifica esta norma con el fin de asegurar el derecho del niño, niña y adolescente a ser escuchado en los expedientes de su interés, salvaguardando su derecho de defensa, a expresarse libremente y garantizar su intimidad. 
• Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyendo una reforma sobre la misma con el objetivo de actualizar la denominación de la especialidad en Medicina Legal y Forense. 
• Creación del Consejo Estatal de Participación de la Infancia y de la Adolescencia: la Ley Organica8/2021, de 4 de junio concede al Gobierno un plazo de 6 meses desde su aprobación para la creación de este Consejo para garantizar el ejercicio efectos del derecho de participación en la formulación, aplicación y evaluación de planes, programas y políticas nacionales que afectan a niños, niñas y adolescentes. 
• Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Modificaciones destacables en el Código Penal por la LO 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia

Mención aparte merecen las modificaciones que recoge la mencionada ley orgánica sobre el Código Penal ya que ha establecido, de manera indiscriminada, modificaciones, incorporaciones y derogaciones sobre la norma penal para adaptarla, entre otros, a los objetivos y fines únicos que persigue la mencionada ley para la protección de los menores. 

De esta forma, la Ley Organica8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia introduce una nueva regulación a los delitos de odio, comprendidos en los artículos 22.4, 314, 511, 512 y 515.4 del Código Penal. Pero ¿en qué sentido afectan estos cambios al articulado?

Pues bien, el artículo 22.4 del C.P., incluye la aporofobia y la exclusión social como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. En estrecha relación se encuentra la reforma del artículo 314 del C.P. incluyendo las circunstanciales de origen nacional, edad, identidad sexual o de general, razones de género, de aporofobia o de exclusión social para la apreciación de la conducta de discriminación como delito contra los derechos de los trabajadores; así los artículos 511, 512 y 515.4 del C.P., que incorporan esos mismos incisos para los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas constitucionales.

Así mismo, mediante la LO 8/2021, de 4 junio, se configura como obligatoria en el artículo 140 bis del C.P. la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o asesinato para el caso de que: el autor y víctima tuvieran un hijo o hija en común, o cuando la víctima fuera hija o hijo del autor, que se podrá imponer esa pena respecto de los demás hijos e hijas.  

Como se ha referenciado anteriormente, se elimina el perdón de la persona ofendida como causa de extinción de la responsabilidad criminal cuando la víctima del delito sea una persona menor de dieciocho años o persona con discapacidad necesita de especial protección, completando de este modo la protección de los niños, niñas y adolescentes ante delitos perseguibles a instancia de parte y dando una nueva redacción al artículo 130.5º del Código Penal. 

Destaca también la ampliación del plazo de prescripción de los delitos más graves cuando la víctima es menor de edad, ya que se fija como comienzo de cómputo de plazo el día en que la víctima cumpla la edad de 35 años, margen de tiempo necesario para la asimilación psicológica de las víctimas o la apreciación del delito por las víctimas para su denuncia. Por ello se ve afectado el artículo 132 C.P. que regula en ese sentido y dispone:

«En los delitos de tentativa de homicidio, de lesiones de los artículos 149 y 150, en el delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2, en los delitos contra la libertad, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y en los delitos de trata de seres humanos, cuando la víctima fuere una persona menor de dieciocho años, los términos se computarán desde que la víctima cumpla los treinta y cinco años de edad, y si falleciere antes de alcanzar esa edad, a partir de la fecha del fallecimiento».

De nueva incorporación es el artículo 143 bis del Código Penal, introducido por la mencionada Ley Organica8/2021, de 4 de junio y que, viene a disponer un nuevo tipo para evitar la impunidad de conductas realizadas a través de medios tecnológicos y de la comunicación que supongan graves riegos para la vida e integridad de las personas menores de edad y que causen gran alarma social. De esta forma se castiga a quienes, a través de estos medios, promuevan el suicidio (artículo 143 bis C.P.), y también a aquellos que inciten la autolesión de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección (artículo 156 ter C.P.) o los trastornos alimenticios (artículo 361 bis C.P.) entre personas de menores de edad o la comisión de delitos de naturaleza sexual contra estas, ordenando a las autoridades judiciales la retirada de esos contenidos de la red para evitar la persistencia delictiva. 

Otro cambio ha sido la edad a partir de la cual aplicar el subtipo agravado del delito de lesiones que tipifica el artículo 148.3 del Código Penal: pasa de 12 años a, ahora, los 14 años. El legislador lo justifica alegando la especial vulnerabilidad que se manifiesta en la señalada franja vital resultando la fijación de la edad de 14 años una esfera de protección más adecuada. 

Por su parte, se añade al artículo 177 bis del C.P., que regula sobre el delito de trata de seres humanos, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad que conlleve contacto directo y regular con menores de edad, pena que se impondrá en un tiempo superior entre 6 a 20 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta. 

La Ley Organica8/2021, de 4 de junio, con el fin de adecuar la redacción de la norma penal a la realidad social actual y a las previsiones que en ella establece, hace una serie de modificaciones en la redacción del tipo agravado de agresión sexual, del tipo de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, afectando así a los artículos 180, 183, 188 y 189 del Código Penal, y también se recoge una nueva regulación del efecto de extinción de responsabilidad criminal del artículo 183 quater. 

El Título VIII del C.P. regula sobre los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y con la reforma introducida por la LO 8/2021, de 4 de junio, se hacen las siguientes apreciaciones en la comisión de este tipo de conductas delictivas:

• El tipo agravado en los delitos de abusos sexuales del artículo 180 apartados 3 y 4 se aplicará cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad u otra circunstancia, así como cuando para la ejecución del delito la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o relación de superioridad o parentesco.
• El tipo agravado para el delito de abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años, que recoge el artículo 183.4  a) y d) C.P. tras la modificación se refiere a: cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años o cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
• Respecto a la exención de responsabilidad criminal del artículo 183 quater del Código Penal, respecto a los delitos de los artículos 183.1 y 183 bis 1º, párrafo 2º, del C.P. esta tendrá efectos cuando haya consentimiento libre del menor de 16 años salvo que se haya empleado intimidación o violencia (art. 183.2 C.P.) y el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no constituyan un atentado contra la libertad sexual de la persona menor de edad.
• Para la aplicación del tipo gravado del delito de prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, de los artículos 188 y 189 del C.P., se incorpora, al igual que en los preceptos anteriores, la circunstancial en la ejecución del delito de ‘’situación de convivencia’’ y otras como el empleo de violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual; la NO necesidad de tratarse de un miembro de la familia; o que se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.
• Como novedad, se tipifica como delito, en el artículo 189 bis del Código Penal, la distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar a la comisión de los delitos de prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, exhibiciones y provocación sexual y abuso y agresión sexual a menores de 16 años. Para estos casos, las autoridades judiciales ordenarán las medidas necesarias para retirar estos contenidos, bloquear o irrumpir los servicios que los ofrezcan.

Otros cambios destacables a lo largo del Código Penal son también la NO exigencia de denuncia para proceder por los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, si la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, como así se incorpora al texto del artículo 201 del Código Penal, o la consideración de delito cuando se oculte o entregue a terceros una persona menor de 18 años por alterar o modificar su filiación (art. 220.2 C.P.) que difiere de la anterior redacción en la que solo se castigaba al que lo hiciere respecto a su hijo, dándose así mayor protección a cualquier menor en este tipo de actos. 

Asimismo, el delito de sustracción de personas menores de edad del artículo 225 bis del Código Penal también experimenta cambios en su redacción, permitiendo ahora que puedan ser sujeto activo del mismo tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias.

Como colofón a todas estas variaciones cabe mencionar el artículo 361 bis del Código Penal, precepto novedoso que viene tipificar como delito la distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover o facilitar, entre personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el consumo de productos, preparados o sustancias o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas.

En definitiva, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, llega a nuestro ordenamiento jurídico cargada de cambios, introduciendo innumerables reformas e imponiendo adaptaciones normativas, bajo una única esencia que es la necesaria lucha por los derechos de niños, niñas y adolescentes, y la eliminación de todo tipo de violencia sobre estas personas especialmente vulnerables.