La reclamación de cláusula suelo de pequeñas empresas y profesionales no consumidores. Difícil sí, ¿imposible? Lo analizamos

Hasta la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la validez de las cláusulas suelo se enjuiciaban desde la perspectiva de los controles de incorporación y contenido. A partir de esta Sentencia, cuando estamos ante condiciones generales relativas al objeto del contrato (y la cláusula suelo lo es), se las somete a un tercer control, el de transparencia, que forma parte del control de inclusión. Se trata de un “doble filtro de transparencia”.

No obstante, en virtud de diferentes Sentencias de nuestro Alto Tribunal (STS 367/2016 de 3 de junio, STS 30/2017 de 18 de enero y STS 41/2017 de 20 de enero), este control de transparencia opera únicamente en las relaciones en las que una de las partes sea un consumidor, por lo que el control de nulidad (fuera de este ámbito) deberá estar sujeto a las normas generales de nulidad contractual, disponiendo que puede declararse la nulidad de una condición general considerada abusiva cuando ésta sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

El fundamento 201 de la STS de 9 de mayo de 2013, reconoce expresamente el control de incorporación que opera ante cualquier cláusula contractual (que sea condición general), independientemente de la condición del adherente (que sea consumidor o no).

Es decir, para poder reclamar la nulidad de una cláusula suelo a favor de un empresario no consumidor, existen dos opciones:

1. Que no haya superado el control de buena fe contractual y desequilibrio entre las partes: Cuando la cláusula suelo supone un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.

2. Que no haya superado el control de incorporación: Se ha de entender como una obligación de que la cláusula suelo incorporada sea clara y comprensible gramaticalmente para el profesional que la pueda contratar, siendo nulas aquellas cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. La realidad es que la mayoría de las cláusulas suelo superan este control, si bien existen cláusulas declaradas nulas por su absoluta incomprensibilidad.

SOBRE EL CONTROL DE BUENA FE CONTRACTUAL Y DESEQUILIBRIO ENTRE LAS PARTES.

El artículo 8.1 LCGC, dice: "Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención".

La normativa general de nulidad contractual viene recogida en una serie de artículos del Código Civil y en el Código de Comercio, los cuales resultan de aplicación a la hora de intentar demostrar la mala fe de la entidad financiera que se trate, y son los artículos 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil, así como el 57 del Código de Comercio.

Para poder determinar la nulidad del contrato debemos atender a la buena fe contractual, de manera que es la entidad financiera la que debe conseguir que el adherente conozca lo que es realmente objeto del contrato, evitando efectos “sorpresa” en la contratación mediante la oportuna información previa al cliente de la entidad financiera. De esta manera, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 18 de enero de 2017, define el carácter "sorpresivo" y "cláusulas sorprendentes" que resultan contrarias a la buena fe, disponiendo:

"Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato".

Es decir, la falta de información hacia el cliente puede determinar la vulneración del principio de buena fe, de forma que si se acredita (por parte del demandante) que la entidad financiera no informó clara y correctamente al adherente de la existencia y carga de la cláusula suelo, la cual fue impuesta por la entidad financiera y la cual no ha sido negociada debidamente, nos encontramos ante un caso de desequilibrio y alteración del objeto del contrato.

No obstante, no llega con que la información proporcionada por la entidad bancaria fuese nula a la hora de suscribir el préstamo con garantía hipotecaria por parte del profesional, sino que, además, dicha falta de información provoque un desequilibrio de la posición contractual al adherente que modifique subrepticiamente el contenido de lo que el adherente piensa que ha contratado (modificación del objeto del contrato). En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de  junio de 2016, la cual determina que la nulidad por vulneración del principio de buena fe "es defendible, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente".

La “modificación subrepticia del contenido” implica que la cláusula debe haber sido introducida de forma que resulte difícil de conocer para el adherente. Circunstancia que va directamente relacionada con la imposición de la cláusula por parte de la entidad bancaria, lo cual requiere falta de negociación.

Por último debemos atender a lo razonado por la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2017, la cual dispone:

"Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".

Se trata de un extracto que revela mucha información, dejando la vía abierta para las empresas a reclamar la cláusula suelo (u otra condición general) pero dejando muy claro que, por un lado, el demandante es el encargado de probar que no tuvo información suficiente a la hora de contratar y, por otro lado, que debe alegar DESDE LA DEMANDA todas y cada una de las circunstancias subjetivas del empresario que influyeron en la negociación y que acreditan que la cláusula fue impuesta vulnerando los principios de la buena fe contractual (de forma que la misma es una condición general “sorpresiva” para el mismo).

En este sentido, se debe acreditar (desde la demanda) todas y cada una de las circunstancias subjetivas del propio demandante que acredite que él mismo no tenía ni tuvo opción de conocer las condiciones económicas de la cláusula impuesta, no negociada previamente y de la que no se le ha proporcionado información previa alguna. Esta falta de conocimiento debe interpretarse desde la perspectiva del deber de diligencia del prestatario a la hora de suscribir un préstamo hipotecario a la hora de conocer las consecuencias económicas que derivan del mismo.

En conclusión, es el prestatario el que debe acreditar la mala fe de la entidad prestamista a la hora de imponer la cláusula suelo, causando un desequilibrio de su posición contractual. De esta manera debe atender a todos los extremos que demuestren, por ejemplo, que no posee conocimientos económicos suficientes, o que no tiene empleados en su empresa que pueden conocer dichas consecuencias, o que su empresa no tiene un nivel de facturación bastante como para poder (y tener) que asesorarse a la hora de realizar cualquier tipo de contrato, etc…

Por ello es muy importante (por no decir imprescindible) hacer mención en la demanda de todas las circunstancias subjetivas del demandante, aportando toda documentación que acredite tales extremos, como puede ser, a modo de ejemplo:

• Formación del empresario (para demostrar que no posee conocimientos financieros): Estudios realizados, con los justificantes acreditativos de tales estudios.
• Experiencia del empresario: Puede aportarse la vida laboral del empresario.
• Volumen de negocio de la empresa: Cuentas Anuales depositadas (de los años anteriores a la fecha de suscribir el préstamo hipotecario) y, en caso de ser profesional o autónomo, las declaraciones de IRPF e informes anuales de IVA (de los años anteriores a la firma del préstamo).
• Información precontractual, para acreditar la falta de información previa.
• Falta de asesoría jurídica o financiera (por ejemplo, hacer mención si tan sólo tiene contratado una gestoría que presenta sus impuestos y le realiza una contabilidad básica).
• Número de empleados a su cargo.
• Que en el momento de la contratación ni él ni nadie de su entorno sabía lo que implicaba la cláusula suelo en su préstamo hipotecario.

SOBRE EL CONTROL DE INCORPORACIÓN Y LA COMPRENSIBILIDAD REAL DE LA CONDICIÓN GENERAL.

El fundamento 201 de la STS de 9 de mayo de 2013 establece al tenor literal siguiente:

"En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]".

Es decir, el artículo 5 de la LCGC,  que establece los requisitos necesarios para la incorporación de condiciones generales en los contratos, determina, en su apartado 5, que la redacción de las cláusulas deben ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Por su parte, el artículo 7 LCGC, recoge que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que se hayan incorporado al contrato en una de estas dos circunstancias: 1) Cuando el adherente no haya tenido oportunidad de conocer esta cláusula al momento de celebrarse el contrato; y 2) cuando la cláusula es ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

En conclusión, debemos atender a la literalidad de la cláusula impuesta por la demandada, a través de la cual podría determinarse la nulidad de la misma si nada puede sacarse en claro, siendo esta gramaticalmente incomprensible para el prestatario. Es decir, los factores clave son:

• Por un lado, la oscuridad en la redacción de la cláusula: que se le haya dotado de una redacción claramente extensa, con un gran exceso de información como para poder comprenderla de manera correcta y que, además, no aparece destacada como un elemento principal con la importancia que merece

• Por otro lado, su ubicación: en caso de que se sitúe en medio de la redacción otorgada a la cláusula general de “intereses” (o de “cláusulas financieras”) que dificulta la percepción de lo que es verdaderamente importante, al difuminarse en el conjunto de la escritura. De esta manera le resta toda relevancia documental y visual, llevando al prestatario a fijarse en aspectos secundarios a pesar de tratarse de un elemento esencial en la medida en que afecta directamente al tipo de interés que devengará el principal prestado a lo largo de la vida del préstamo.

Aquí os dejo el enlace del formulario de demanda de iberley, atendiendo a la reclamación de la cláusula suelo de una microempresa (aludiendo tanto al control de incorporación como al control de buena fe contractual y desequilibrio entre las partes: Formulario de demanda de juicio ordinario presentada por un empresario (no consumidor) de reclamación de cantidad por la…