¿Por qué la renuncia a reclamar la cláusula suelo no puede considerarse válida?

Por todos es sabido que el sector financiero se ha estado blindando a raíz de la famosa Sentencia de nuestro Alto Tribunal, del 9 de mayo de 2013, que declara la nulidad de las cláusulas suelo concernientes a tres entidades bancarias (BBVA, Cajasur y NCG), condenándoles al pago sin efectos retroactivos. Es decir, los bancos no debían reintegrar las cantidades cobradas de más de antes del 9 de mayo de 2013.

Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, estableciendo que la devolución de las cantidades sí debía realizarse con efectos retroactivos, de manera que, a partir de dicha Sentencia, los afectados ya pueden realizar reclamaciones por todo lo cobrado de más desde que el EURIBOR bajó tanto que se hizo efectiva la aplicación del interés fijo establecido en la cláusula suelo inmersa en el préstamo hipotecario.

Una de las acciones más habituales realizadas en los últimos años por parte de las entidades financieras para evitar el pago millonario a los afectados, ha sido contactar con los mismos y firmar un acuerdo donde el banco accede a eliminar la cláusula suelo de la hipoteca o, en ocasiones, lo sustituía por un tipo de interés fijo inferior a la cláusula suelo ya eliminada. Pero este acuerdo se realiza a cambio de la renuncia, por parte del consumidor, a reclamar la devolución de las cantidades ya pagadas.

Es decir, ahora se encuentra encima de la mesa la duda razonable acerca de si esta renuncia a ejercer una acción judicial carece de toda validez (tratándose de un acuerdo que vulnera, una vez más, los derechos de los consumidores y usuarios siendo por ello abusivo) o si, por el contrario, la renuncia realizada es válida considerándola ajustada a derecho. Además en este momento surge la duda de si es posible solicitar la nulidad de la cláusula suelo a pesar de haber sido eliminada a raíz del acuerdo realizado.

Las respuestas a estas preguntas se hace compleja, no obstante los Tribunales ya han venido admitiendo que sí es posible acudir al Juzgado y exigir la nulidad de la cláusula suelo y reclamar las cantidades pagadas de más, a pesar del acuerdo.

A) Sobre las razones por las cuales se puede considerar que la renuncia no tiene validez alguna:

• Sobre la nulidad radical

Una vez decidido que es viable probar que la cláusula suelo ha sido incluida en el préstamo hipotecario de manera impositiva por la entidad financiera, sin haber informado a los consumidores suficientemente sobre su relevancia, así como las consecuencias económicas que pueden llegar a tener, dicha cláusula ha de considerarse abusiva y, por lo tanto, habrá de decretarse su nulidad radical.

La nulidad radical (a diferencia de la anulabilidad) conlleva que un acto que es nulo no puede tener efecto alguno, debiendo eliminar todas las consecuencias derivadas de dicha nulidad, sin plazo para solicitar su reconocimiento.

Existen Sentencias (STS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 2015 o la STS de 29 de noviembre de 2015) que establecen la imposibilidad de sanación o convalidación de un acto nulo, ni siquiera por los “actos propios” de la parte perjudicada.

Lo explica muy correctamente la Audiencia provincial de Zaragoza, en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016), la cual establece al tenor literal siguiente:

"Tanto el A. 77/16, 18-2, como la S. 156/16, 14-3 recogen la siguiente interpretación: 'En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.

De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto"

• El derecho de acceso a los tribunales es irrenunciable

El acuerdo que recoge la renuncia al ejercicio de cualquier acción judicial  es abusivo, por tratarse de irrenunciable por parte de los consumidores. Es decir, desde la propia situación del cliente, solo su temor a la eficacia de la cláusula suelo, le hace firmar un documento novatorio (acuerdo que elimina la cláusula suelo), documento que ya ha sido redactado por el banco sin posibilidad de negociación por parte de aquél, de manera que se le está imponiendo su firma porque, de lo contrario, seguiría aplicándose la cláusula suelo en su hipoteca.

En este sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, contiene un extenso listado de cláusulas abusivas, entre las que se encuentra esta previsión:

"Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario.

En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:

(….)

7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".

A mayor abundamiento, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, contiene un anexo con listado de cláusulas que se consideran abusivas en todo caso, entre la que se encuentra la que a continuación se expresa:

"q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante".

• Doctrina del TJUE sobre el interés público de la nulidad de las cláusulas abusivas

El TJUE afirma que la nulidad de las cláusulas abusivas es cuestión de orden público europeo, existiendo un interés público en eliminar las cláusulas abusivas que los profesionales hubiesen impuesto a los consumidores. De esta manera, Europa exige a los jueces que deben actuar de oficio para acordar su nulidad, aunque no se reclame por parte de los consumidores. Y ello lleva a que se eliminen los efectos perjudiciales para los consumidores de las cláusulas abusivas, con la única limitación de que ya existiese una resolución firme que hubiese admitido la validez de esa cláusula (efecto de cosa juzgada). La propia Sentencia de 21 de diciembre de 2016 reitera esa doctrina.

De admitirse la validez de la renuncia a reclamar las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula abusiva, se daría lugar a que ésta mantuviese sus efectos al menos parcialmente y se perdería el efecto disuasorio que persigue el artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1 de la Directiva 93/13.

• Posible defensa por parte de las entidades financieras.

La representación de los bancos seguramente alegarán que, en virtud del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, sólo considera nula la renuncia previa de los derechos de los consumidores por lo que, en sentido opuesto, son válidas las renuncias posteriores (es decir, cuando ya ha surgido el conflicto con el empresario).

No obstante, dado que se trata de una cláusula radicalmente nula por abusiva (por lo que se considera contraria al orden público, inexistente y que no admite convalidación), no puede admitir una validez parcial, en cuanto a los efectos económicos ya consolidados. Por lo tanto, la renuncia no puede ser válida toda vez que ello implicaría que la cláusula abusiva, radicalmente nula, mantendría parcialmente su efectividad.

Además, hay que tener en cuenta que mencionado artículo 10 declara también la nulidad de los actos en fraude de ley, de conformidad con el artículo 6 del Código Civil. Esta renuncia de acciones podría considerarse como fraude de ley, en cuanto que el banco trata de crear la apariencia de que hay un consentimiento libre, autónomamente formado por parte del consumidor, cuando éste actúa presionado por su situación económica, por la necesidad de eliminar cuanto antes los efectos de una cláusula que gravan severamente su situación familiar y sin que el banco le haya informado del importe de las cantidades a las que está renunciando.

Esa renuncia no es válida porque carece de objeto, de manera que recae sobre los efectos de una cláusula inexistente, una cláusula que es radicalmente nula. A mayor abundamiento, los más apremiados para firmar esos acuerdos fueron las familias que se encontraban en una peor situación económica, ya que necesitaban con la mayor urgencia rebajar el peso de la cuota del préstamo hipotecario de modo que, como la reclamación de devolución de cantidades llevaría mucho tiempo (por la duración del juicio que tendrían que iniciar), se vieron en la tesitura de tener que renunciar a reclamar esas cantidades para poder eliminar citada cláusula.

Además de lo anterior, el artículo 1255 del Código Civil, será un artículo recurrente por parte de la defensa de las entidades bancarias con el fin de justificar la la validez de la renuncia a reclamar,este artículo establece al tenor literal siguiente:

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”

Ya hemos visto que la nulidad y la eliminación de todos los efectos de las cláusulas abusivas es cuestión de orden público, por lo que parece claro que la libertad de contratar no puede amparar un pacto que trata de mantener la validez, al menos parcial, de una cláusula contraria al orden público.

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por ejemplo, ha dictado varias sentencias en este sentido, como la de 14 de marzo de 2016 y la de 11 de octubre de 2016.

B) Sobre la acción de nulidad de la cláusula suelo ya eliminada por la entidad bancaria

En este momento, una vez asentado que la renuncia a “pleitear” no se ajusta a derecho, nos preguntamos si es posible ejercitar la acción de nulidad de una cláusula suelo ya eliminada por el banco. De esta manera (tal y como señala la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016), es totalmente viable ejercitar tal acción de nulidad, ya que la firma de una cláusula posterior sustitutiva de una cláusula nula (radicalmente nula), no da validez a una cláusula previa objeto de una ulterior impugnación vía judicial (toda vez que la cláusula que ya es nula, ningún efecto produce). Por lo que sí procede la solicitud judicial de nulidad de la cláusula suelo y exigir lo cobrado de más y sus intereses.

Esta Sentencia establece en este sentido:

"En el caso concreto, la resolución de la instancia estimó que la sustitución o novación de la cláusula tachada de nula, al no rebasar el control de transparencia exigido por la norma y su interpretación jurisprudencial, era un acto dispositivo válido de la parte actora al amparo del art. 1.255 del CC y, por tanto, equivalía a una renuncia a la invocación de la nulidad sobre la cláusula resultante.

A ese respecto la actora con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen aunque no hayan sido aplicadas.

En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novoa la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho'.

Tal doctrina ha de ser reiterada en este acto y aplicada al caso enjuiciado referente a la novación producida en 2013."

^Nuevo En el siguiente enlace se encuentra el Formulario de demanda de iberley para reclamar a la entidad bancaria la cláusula suelo (junto con la cláusula de vencimiento anticipado) dónde el consumidor firmó un acuerdo previo en el que se le cambiaba la cláusula suelo por un tipo de interés fijo, solicitando la nulidad tanto del acuerdo como de la cláusula suelo (y vencimiento anticipado) junto con la devolución no sólo de los intereses pagados de más por motivo de la cláusula suelo, sino también las cantidades pagadas de más derivado del acuerdo previo (la diferencia entre el interés fijo acordado y el interés variable (EURIBOR + diferencial)): Formulario de demanda de nulidad cláusula suelo y vencimiento anticipado tras reclamación extrajudicial previo acuerdo c…