Principios y límites en la revisión de sentencias por ley penal más favorable

Principio de retroactividad de la ley más favorable

El Tribunal Constitucional en sentencias como la STC n.º 85/2006, de 27 de marzo, ECLI:ES:TC:2006:85, ha señalado que el art. 9.3 de la CE además de establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, garantiza también, en una interpretación a contrario sensu, la retroactividad de la ley penal o sancionadora más favorable. 

La revisión de sentencias en los supuestos de una legislación más favorable al reo deriva de lo establecido en el art. 2.2 del CP :

«2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario».

Este principio general es graduable, pudiendo el legislador conferirle una extensión absoluta, sin matización alguna, o limitarlo a través de diversas técnicas. Para el legislador tan solo existe una barrera y es que no puede imponer que unos hechos delictivos se enjuicien aplicando la ley vigente en el momento de comisión cuando esa ley ha sido sustituida por otra que se basa en una axiología que mengua el desvalor que se atribuía a esa conducta, atribuyéndole una pena inferior o negando su relevancia penal.

Con ocasión de varias reformas el legislador estableció disposiciones transitorias que dado su carácter especial prevalecían frente a la dicción del art. 2.2 del CP . Sin embargo, el legislador no ha establecido esos límites en todas las reformas penales, tan solo en las de mayor alcance cuando afectaban a un número elevado de preceptos. En reformas de dimensiones más modestas se ha omitido esa limitación dejando operar sin restricción alguna a la regla del art. 2.2 del CP .  

La retroactividad del artículo 2.2 del CP extiende la retroactividad de la normativa más favorable a las sentencias ya firmes siempre que el reo estuviese cumpliendo condena. De esta eficacia quedan excluidas hacia el pasado las sentencias ya ejecutadas, aunque también habría sido posible admitir la revisión de éstas ya que ello podría tener relevancia práctica en la determinación del abono en otras causas del exceso de prisión cumplida o el cómputo de plazos a dies a quo para la cancelación de antecedentes penales.

La aplicación de la norma más favorable ha de ser total y no fragmentaria, no siendo posible aplicar lo más beneficioso de una y otra norma. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia n.º 131/1986, de 29 de octubre, ECLI:ES:TC:1986:131:

«El principio de retroactividad de la ley penal más favorable no concede derecho de carácter constitucional susceptible de amparo, según han declarado las SSTC 8/1981, de 30 de marzo, y 15/1981, de 7 de mayo, pero es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva.

No es aceptable, por tanto, y así lo ha dicho este Tribunal en el Auto 369/1984, de 24 de junio, utilizar el referido principio para elegir. de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en uso correcto de la potestad jurisdiccional que le atribuye el art. 117.3 de la C.E., sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de funciones legislativas que no le competen».

Retroactividad en la aprobación del Código Penal de 1995

El legislador en la aprobación del Código Penal de 1995 empleó su potestad para delimitar el alcance del principio de retroactividad de la norma más favorable. En este caso se sustituía un texto legal por otro completamente nuevo, por lo que la tarea de revisión de sentencias presentaba unas dimensiones ingentes. Si el legislador hubiese dejado actuar la regla general, sin ninguna limitación, habría supuesto una carga de trabajo inasumible para unos tribunales penales ya saturados.

Lo anterior llevó al legislador a establecer las disposiciones transitorias 2ª y 5ª del CP, las cuales pueden entenderse como leyes temporales en su sentido más estricto y que se ocupaban de regular el tránsito de un texto legislativo a otro, quedando privadas de eficacia en cuanto finalizase la labor de revisión. 

Las disposiciones transitorias 2ª y 5ª del CP no están formalmente derogadas, ya que no es necesario dado que la situación para la cual estaba prevista su aplicación ya no existe. A pesar de que en el CP no se ha previsto, en ocasiones, estas disposiciones pueden ser aplicadas, en extremos que requieren de regulación para los cuales no hay una previsión específica. Un ejemplo de esta aplicación puede ser lo atinente a temas propiamente procesales, en lo que, a falta de disposición transitoria en una reforma penal, es posible acudir a la norma que se refiere a los asuntos que en el momento de entrada en vigor se encuentren pendientes de recurso.

Según ha señalado la Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado la aplicación de estas disposiciones transitorias no supone una aplicación analógica, sino que estas reglas se limitan a plasmar la interpretación auténtica efectuada por el legislador acerca de los términos en lo que procede aplicar el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. 

Determinación de la ley más favorable

Para determinar si la nueva norma es más favorable para el reo debe analizarse caso por caso. Este análisis en concreto y no de forma abstracta deriva de que resultaría improcedente aplicar una nueva norma que en conjunto pudiera considerarse más favorable, para a continuación imponer una pena privativa de libertad superior a la efectivamente impuesta.

Este problema de determinación de la ley más favorable surge cuando se manejan penalidades que se solapan, de tal forma que el juicio de comparación en abstracto puede encerrar dificultades. Esta determinación dependerá de la evaluación individualizadora que efectúe el órgano judicial, el cual no puede eludir la necesidad de realizar la concreción penológica que le parezca adecuada con la nueva norma conforme a los criterios que establece el artículo 66 del CP.

La aplicación directa del art. 66 del CP puede llevar, en algunos casos, a la conclusión de que, aunque es posible imponer una pena inferior, la gravedad del hecho concreto aconseja denegar la revisión al considerar que no se ha producido una reevaluación axiológica de esa acción concreta.

La aplicación retroactiva de la nueva norma puede afectar tanto a los hechos cometidos antes de su entrada en vigor que estén pendientes de juicio como a los que hayan sido ya sentenciados. Ello supone que la comparativa de penas que debe hacerse dependerá de si el juicio se ha celebrar bajo la vigencia de la nueva norma o si por el contrario debe revisarse una pena que ya ha sido impuesta mediante sentencia:

• Si estamos ante un juicio a celebrar ya vigente la nueva norma, ésta debe compararse con la que resultaría aplicar conforme a la legalidad derogada, pero que estaba vigente en el momento de comisión del hecho delictivo. En este caso la reevaluación debe hacerse teniendo en consideración no solo la pena señalada, sino también la resignificación que se haya podido dar a los tipos penales.
• Si estamos ante la revisión de una pena que ya se había impuesto mediante sentencia, ello supone que uno de los términos de comparación ya está fijado y por tanto basta con razonar qué pena sería la procedente conforme a la nueva norma para mantener o revisar la anterior tras la comparación.

Principio de proporcionalidad en la revisión

La imposición del principio de proporcionalidad encuentra su apoyo en los artículos 1 y 9.3 de la CE, en la medida en que éstos establecen que la justicia es un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico y que se garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 442/2011, de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2011:3364. Este principio también resulta aplicable en el momento en que se revisa una sentencia por la aprobación de una ley más favorable.

El valor «justicia», ha señalado la STS n.º 441/2011, de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2011:3354, es un valor constitucional que ha de presidir la interpretación y aplicación de los tipos penales, por lo que no puede sostenerse que por el sistema de revisión de penas, una sentencia varíe de tal forma la individualización penológica que termine contradiciéndose consigo misma. La aplicación de los tipos penales no debe ser entendida con un criterio puramente formal, sino que requiere en cada caso concreto la comprobación de un contenido de ilicitud material que justifique la aplicación de la pena. 

Un ejemplo de aplicación de este principio de proporcionalidad podemos encontrarlo en la STS n.º 884/2011, de 22 de julio, ECLI:ES:TS:2011:5363, la cual desestima el recurso interpuesto contra el auto por el que se modificaba la pena en virtud de la nueva regulación. En ese caso la aplicación del principio de proporcionalidad supone que a pesar de que la pena inicialmente puesta de 5 años también resulta imponible conforme a la nueva regulación y en consecuencia no sería necesaria la revisión de la pena, la audiencia provincial, en aplicación del principio de proporcionalidad revisa la pena y la reduce a 4 años y 6 meses. Esta revisión se estima necesaria, por cuanto la pena de 5 años que se había impuesto inicialmente se encontraba en la franja inferior de la penalidad de la conducta y con la modificación se situaría en la mitad superior, por lo que se estima que es necesaria la revisión para que la pena continúe situándose en el espacio temporal de la mitad inferior.