El Tribunal Supremo suaviza el criterio para valorar los indicios que permiten considerar ilegal la subcontratación de empleados

La STS Nº 3784/2016, de de 8 de enero de 2019, Rec. 3784/2016, ECLI: ES:TS:2019:201, suaviza la interpretación de los indicios que hasta el momento determinaban la existencia de cesión ilegal dada la necesidad de «coordinación del desarrollo de la propia contrata» y de «circunstancias propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente».

Rectificando el criterio de la TSJ Andalucia se realiza una valoración menos restrictiva de los indicios de cesión ilegal en caso de subcontratación.

Partiendo de la necesidad de ceñirse al caso concreto para la apreciación de la cesión ilegal, el TS analiza la prestación de servicios de la trabajadora vinculada a una campaña de atención telefónica que la empleadora llevaba a cabo para la empresa cliente, ahora recurrente. Dicha contrata se desarrollaba en términos como:

• Los trabajadores prestan servicios en locales arrendados por la empresa que presta servicios, sin que haya datos que permitan afirmar que dicha empresa no fuera la que, además, aportara el resto de infraestructura necesaria para el desarrollo de la actividad.
  
  
• Las relaciones de organización jerárquica se desarrollaban en el seno de la estructura interna de ésta, siendo así que los teleoporadores solo se relacionaban con los jefes de servicio de la empresa que presta servicios.
  
  
• La empresa que presta servicios es la encargada de formar a sus trabajadores.

Existencia de cesión ilegal

Para el TS (citando la STS Nº 614/2017, de 12 julio 2017, Rec. 278/2016, Ecli: ES:TS:2017:3117, dadas las muy distintas situaciones que pueden darse en la práctica, para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET, es necesaria la coordinación de tres negocios:

1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;

2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y

3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal" .

Conductas de la empresa que comportan "consecuencias garantistas" en beneficio del trabajador afectado por cesión ilegal

Siguiendo la STS Nº 918/2016, de 2 noviembre 2016, Rud. 2779/2014, Ecli: ES:TS:2016:5213, y el apdo. 2 del art. 43 ET, se describen cuatro conductas de la empresa que comportan las «consecuencias garantistas» de la existencia de cesión ilegal en beneficio del trabajador afectado:

1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria;

2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable;

3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o

4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

Se suaviza el criterio para valorar los indicios que permitan considerar ilegal la subcontratación de empleados ante una descentralización habitual

En el caso analizado la Sala IV no considera que la realidad de la contrata quede alterada en su valoración por «circunstancias propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente», como lo son que:

1) la empresa cliente facilitara alguno ordenadores y sistemas operativos;

2) en la sede de las plataformas la cliente situara a un responsable de supervisión, el cual solo se relacionaba con el jefe homologo de la empresa que presta servicios;

3) la empresa cliente hubiera facilitado formación a algunos trabajadores seleccionados de la empresa prestadora de servicios.

Para el TS, estas tres circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.