Uso y disfrute de la vivienda familiar en los procedimientos de divorcio.

Dentro de los aspectos regulados en el Código Civil con respecto a “de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”, esto es, su Libro I, Título IV, capítulo IX, artículos 90 y ss, nos menta el precepto 96 que : “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.”

Así, y tal y como se viene imponiendo jurisprudencialmente, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, en los casos de nulidad, separación o divorcio, cuando existan menores, se les atribuirá a los mismos y al progenitor al que se le otorgue la guarda y custodia.

 Ahora bien, para el caso, ya no de no de tener hijos, si no que se procediese a una guarda y custodia compartida, régimen éste más deseado y tenido en consideración actualmente, ¿a quién se le debería otorgar el uso y disfrute del inmueble?.

La respuesta nos la da el transcrito art. 96, y es que se podrá otorgar al cónyuge no titular para el caso de que fuere la persona más necesita del mismo.

Ello deberá realizarse o de mutuo acuerdo entre las partes, o por decisión judicial.

 ¡Ojo!, por que al contrario de lo que se puede entender comúnmente, por el hecho de ser el domicilio de uno solo de los cónyuges, no procedería, “per se”, la atribución al mismo del inmueble.

 El Tribunal Supremo viene estableciendo una serie de “pautas” en su jurisprudencia, en la que  se puede observar como se atribuye el uso y disfrute del inmueble al cónyuge no titular, si bien, se entiende que esta atribución, debe efectuarse con una temporalidad.

   Así la la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2018, otorga el uso de la vivienda familiar, al cónyuge no titular, por plazo de tres años a partir del dictado de la sentencia, y esta atribución se observa ante la “carencia de inmuebles de su propiedad y sólo recibe 420 euros de ingresos mensuales derivados de su actividad laboral. Por el contrario, (el titular) tiene unos ingresos de 2.000 euros mensuales (aproximadamente) y reside actualmente en la vivienda de su hermana. (...) no abona ningún importe a su hermana uso de la vivienda, ni siquiera los relativos a los suministros. (...) no puede procurarse un alojamiento para residir junto a los hijos en los periodos en que le corresponda cuidar y atender a los menores, por más que el padre haya de afrontar también el pago de los gastos derivados de la hipoteca del inmueble de su propiedad.”

 O también la  sentencia 522/2016, de 21 de julio, indicando que “la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación (...), la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.”

 La sentencia de 06 de abril de 2016, número 215/216, en la que se indica que: “La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras).”

 Por tanto, el hecho de ser titularidad de uno sólo de los cónyuges el domicilio familiar, no indica la  necesariedad de que sea al mismo al que se le atribuya el mismo, ya no sólo por la obligatoriedad de otorgarse, en su caso, a los menores existentes, sino del hecho de que al otro cónyuge se le observe una situación de mayor necesidad, y siempre y cuando no se haya procedido de común acuerdo a la limitación de uso, así pues, y en resumen, la atribución del domicilio familiar se producirá, en primer lugar, a favor de los menores, y en su defecto, y salvo pacto en contrario, al cónyuge más necesitado (si bien con la salvedad de que de no ser el titular, esta adjudicación se proceder a realizar de forma temporal.)