Acoso laboral o mobbing como motivo del despido disciplinario

El acoso como causa de despido disciplinario

El acoso laboral podría definirse como una situación de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica y que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido. En su vertiente disciplinaria hemos de analizar la lógica activación del poder de dirección sobre las personas trabajadoras que realicen este tipo de comportamientos, o los consientan, enmarcada en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. 

A TENER EN CUENTA. Vertiente distinta a la tratada sería la posible acción del trabajador en caso de acoso laboral o mobbing por parte empresarial, donde existirían tres posibles vías: a) solicitar la rescisión del contrato por voluntad del trabajador por graves incumplimientos contractuales del empresario (lo que implicaría la misma indemnización que por despido improcedente y la situación legal de desempleo); b) solicitar una indemnización de daños morales o psíquicos; y c) utilizar el procedimiento por violación de los derechos fundamentales (art. 181 de la LRJS).

Ante la situación de acoso, y en función de la gravedad de las conductas, se regulan, habitualmente de forma paralela a la regulación colectiva, sanciones disciplinarias como (Protocolo para la prevención y el tratamiento del acoso sexual y/o por razón de sexo en el trabajo. Paso a paso. Colex. Año 2021):

• Suspensión de empleo y sueldo: la suspensión del contrato de trabajo por motivos disciplinarios se recoge en los arts. 20, 45 y 58 del ET. Mientras se mantenga esta situación cesarán las obligaciones de trabajar y de remuneración y el trabajador se encontrará en situación asimilada al alta a efectos de cotización.
• Despido disciplinario: la última de las causas a las que se refiere el art. 54 del ET como merecedora del despido disciplinario es «(...) el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa».
• Traslado forzoso o movilidad funcional o inhabilitación para el ascenso/promoción profesional durante un período de tiempo: a pesar de ser una opción más usual en las administraciones públicas, fuera de la movilidad funcional ordinaria previstas en el art. 39 del ET distintos convenios permiten el traslado por motivos disciplinarios a otro centro de trabajo o la inhabilitación para el ascenso profesional durante un período de tiempo.
• Cambio de turno de trabajo, etc.

Como en todo despido disciplinario, debe ser el empresario quien pruebe la existencia de la causa que alega como motivo del despido, y, como sanción que es, supone la aplicación de los reiterados principios de culpabilidad, gravedad y proporcionalidad para su aplicación, valorando los antecedentes y circunstancias concurrentes en relación a la conducta de la persona trabajadora. (STSJ de Aragón n.º 900/2023, de  11 de diciembre de 2023, ECLI:ES:TSJAR:2023:1483).

Cabe destacar la SJS Castellón de la Plana, rec. 915/2014, de 11 de abril de 2016, ECLI:ES:JSO:2016:2, cuando establece:

«(...) como suele ocurrir en estos casos, la única prueba directa incriminatoria es la declaración testifical de la alumna. Tanto la doctrina del TC (SSTC 201/1989, 173/1990, 229/1991, entre otras) como del Tribunal Supremo (SSTS 17-1-1991, 29-4-1997, 29-9-2000, 23-10-2000 y 11-5-2001), ha reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles —incluso para desvirtuar la presunción de inocencia cuando deba aplicarse en un proceso penal—, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. Se han señalado también por la Sala 2.ª del TS, las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son:

1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, anteriores a los hechos de autos, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba.

2) Verosimilitud de las imputaciones vertida.

3) Corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones.

4) Persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones».

No pocas dudas deja el texto estatutario sobre la delimitación del acoso a efectos del despido, limitándose simplemente a relacionarlo con aspectos referidos al origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual del acosado. En ese sentido, cualquier conducta, comportamiento físico o verbal manifestado, actos, gestos o palabras, comportamiento, roces, besos, proposición de relaciones sexuales, abuso o agresión sexual, pueden ser susceptibles de entrar en esta consideración, necesitando su análisis judicial individualizado.

Y por lo que se refiere al acoso sexual o por razón de sexo, su definición la encontramos en el art. 7.1 de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres como «(...) cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo».

Por su parte, el artículo 2.2 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, define:

«c) «acoso»: la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo;

d) «acoso sexual»: la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo».

En el acoso por razón de sexo, este comportamiento está relacionado con el sexo de una persona y, en el acoso sexual, el comportamiento puede ser verbal, no verbal o físico y, siempre de índole sexual. Como puede observarse, a diferencia del concepto de acoso por razón de sexo y de acoso sexual que se contiene en la directiva comunitaria, en la Ley para la igualdad no se adiciona al comportamiento que produce esta consecuencia la expresión «no deseado», lo que, en rigor, supone que el legislador español amplía el concepto de acoso, que es perfectamente admisible, ya que la directiva solo contiene unos mínimos que han de respetarse por los Estados miembros, por lo que estos pueden mejorar la situación de los trabajadores. (SJS A Coruña n.º 23/2017, de 23 de enero, ECLI:ES:JSO:2017:1).

En paralelo, podemos hablar de acoso discriminatorio, por cualquier conducta realizada por razón de alguna de las causas de discriminación previstas en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

CUESTIONES

1. ¿Cómo distinguir una situación de acoso sexual, acoso moral y mobbing?

El acoso moral no debe ser confundido con el acoso sexual o acoso por razón de sexo. Así, se entiende por acoso moral toda conducta, práctica o comportamiento, realizada en el seno de una relación de trabajo, que suponga directa o indirectamente un menoscabo o atentado contra la dignidad de la persona trabajadora, a quién se intenta someter emocional y psicológicamente de forma violenta u hostil, y que persigue anular su capacidad, promoción profesional o su permanencia en el puesto de trabajo, afectando negativamente al entorno laboral. 

Para saber si se sufre una situación de acoso sexual se debe atender al criterio establecido por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su Convenio 111 y la Recomendación de las Comunidades Europeas 92/131, de 27 de noviembre de 1991, que establecen que se tiene que dar tres situaciones:

- Un comportamiento de carácter sexual.

- Es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona objeto de esta.

- Dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante para la persona que es objeto de ella (Manual de referencia para la elaboración de procedimientos de actuación y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo en el trabajo. Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad).

2. ¿Es necesaria la reiteración del acoso laboral para justificar el despido disciplinario? 

A diferencia de otras causas enumeradas en el art. 54 del ET, en este caso, no se exige que la conducta acosadora sea habitual o reiterada. Una sola actuación del trabajador constitutiva de acoso daría lugar a su despido en función de la gravedad de la falta imputada.

3. El acoso sexual fuera del centro y tiempo de trabajo, ¿justifica el despido disciplinario?

Para que un acto de violencia o acoso entre compañeros de trabajo sea susceptible de llevarse al ámbito laboral (como desencadenante de un despido disciplinario), es preciso que tenga conexión funcional por el trabajo y que coincida en tiempo y lugar de realización del mismo.

Según la STSJ de Andalucía n.º 770/2018, de 22 de marzo, ECLI:ES:TSJAND:2018:7532, el acoso sexual, como modalidad agravada de las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, parte del propio ámbito laboral como causa y lugar de realización de las conductas, de modo que mediante el aprovechamiento de dicho espacio de convivencia o con ocasión de las relaciones personales que se producen en el mismo, se efectúan conductas atentatorias contra la integridad sexual del empresario u otros trabajadores, ya sea mediante la utilización de expresiones o propuestas libidinosas o la realización de tocamientos o actos lúbricos no consentidos.

«En el presente caso, en atención al momento y lugar en el que constan producidos los hechos relatados en la carta de despido, a saber, en la vía pública a primera hora de la mañana y tras dejar la trabajadora a su hijo en el colegio, no existe relación temporal o espacial entre la conducta vejatoria del demandante y la relación laboral compartida, al margen, como se pone de manifiesto en la sentencia impugnada, del mero conocimiento entre ambos generado en el centro de trabajo, sin que pueda deducirse de dicha sola circunstancia que la referida extralimitación tuvo lugar con ocasión del trabajo o con aprovechamiento de la prestación laboral.

Del mismo modo, la referida ajenidad al ámbito laboral impide sancionar la citada conducta conforme al artículo 47 del Convenio de aplicación, al exigir que las infracciones sean constitutivas de un incumplimiento contractual culpable del trabajador, tal y como se razona en la sentencia impugnada».

4. ¿Es obligatorio tener un protocolo de acoso en la empresa?

Todas las empresas, con independencia de su tamaño tienen la obligación legal de establecer medidas de actuación, protección y prevención frente al acoso sexual y por razón de sexo, cuyo incumplimiento supone una infracción del ordenamiento jurídico (art. 48 de la LOI, ET, EBEP, LPRL, arts. 40 y 46 de la LISOS y Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre).

5. ¿Ha de cumplir algún requisito especial la carta de despido cuando se aludan incumplimientos relacionados con el acoso?

No se especifica. Será suficiente con cumplir los requisitos generales exigidos. (STSJ de Andalucía n.º 2377/2017, de 6 de septiembre de 2017, ECLI:ES:TSJAND:2017:8544).

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ de Murcia, rec. 112/2023, de 13 de octubre de 2023, ECLI:ES:TSJMU:2023:205

El TSJ entiende que no hace falta que la víctima manifieste el carácter indeseado de la conducta. En su recurso, el trabajador despedido mantenía que los hechos relatados en la carta de despido no constituirían una conducta de acoso sexual, restando valor a los comentarios de índole sexual hacia la trabajadora que objeto de tocamiento y aludiendo a que las mujeres del equipo habían asumido sus groserías.

Sin embargo, el TSJ de Murcia ha rechazado esta alegación, explicando que, aun cuando la conducta estuviera desprovista de intencionalidad sexual, «(...) no deja de ser degradante, ofensiva y atentatoria a la dignidad de la trabajadora».

«(...) es posible definir como acoso sexual el constante y continuado trato vejatorio al que somete a algunas compañeras con comentarios subidos de tono, de carácter sexual o machista, que, aunque puedan ser vividos por usted como algo ‘gracioso’, o realizado en plan de ‘broma’, es algo que resulta objetivamente repugnante y que no puede ser consentido en ningún lugar de trabajo».

STSJ de Madrid, rec. 859/2022, de 26 de enero del 2023, ECLI:ES:TSJM:2023:700

Confirma el despido de un trabajador por acoso sexual mediante el envío de mensajes obscenos por WhatsApp a una compañera.

«El comportamiento del demandante ha consistido en una reiteración e insistencia en llamadas, en horario de trabajo y fuera del mismo, y envío de mensajes a través de whatsapp a una compañera de trabajo con la que no compartía turno, únicamente coincidían en el cambio de turno, por la que mostraba interés, que son percibidos por la trabajadora de manera negativa; la insistencia en los mensajes y llamadas por estar enamorado de ella es la hace que se sienta incomoda y con miedo en una ocasión cuando el demandante golpea la mesa con un puño; era insistente y en una ocasión se molestó porque un amigo de Palmira acudió al centro de trabajo a buscarla.

Estamos ante una solicitud a la trabajadora mediante el empleo de expresiones como "me tienes loquito", "estás muy buena", o proponerle irse de vacaciones, irse a vivir juntos, hacer regalos, mostrar celos respecto de su pareja.

Los whatsapp pone de manifiesto que la trabajadora le dice que no persista en las llamadas y mensajes, como el demandante se disculpa pero vuelve a insistir, generando desasosiego hasta el punto de sentirse intimidada en el episodio del puñetazo encima de la mesa por una cuestión de celos. Estas actitudes persistentes y contra la voluntad de la trabajadora suponen una falta de respecto, a la integridad física y moral de la misma, que hacen que el despido deba declararse procedente y convalidar la decisión extintiva, como ha entendido la juzgadora de instancia».

STSJ de Madrid n.º 470/2018, de 3 de mayo, ECLI:ES:TSJM:2018:4656

«(...) en el caso enjuiciado no hay hechos, entre los declarados probados, que permitan concluir que la actora hubiera sufrido un acoso laboral con independencia de que el ambiente laboral fuera conflictivo, pues la conflictividad laboral no es sinónimo de acoso laboral y no todo ejercicio abusivo de las potestades y poder de dirección del empleador puede calificarse de acoso ni tal hostigamiento, pues las tensiones derivadas del trabajo por cuenta ajena, propias de las connaturales imposiciones de orden y disciplina que acontece en la organización empresarial, no pueden recibir la calificación, sin más, de acoso moral en el trabajo, ni tampoco una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo puede calificarse como "mobbing". Y en el presente supuesto, como antes ya hemos indicado partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no queda probado que la actora hubiera venido sufriendo un acoso laboral».

STSJ de Extremadura n.º 122/2018, de 1 de marzo, ECLI:ES:TSJEXT:2018:232

Se revoca la declaración de procedencia del juzgado de lo social y determina que el despido es improcedente «(...) en relación con los hechos acreditados y a su vez con la resolución de despido, no debe entenderse que los hechos posean una relevancia tal como para ser susceptibles de una decisión tan importante como es la de despido. En la resolución se realizan apreciaciones subjetivas de lo ocurrido, pero lo cierto es que los hechos se centran en algunas expresiones que en el contexto de lo sucedido y dada las competencias de quien las emite, no deben entenderse como de una gravedad suficiente, no son objetivamente amenazadoras de gravedad, no se usan expresiones tildadas de menospreciantes. La ausencia de disculpa puede ser tachada como arrogante en su caso, pero por determinada actitud, tampoco debe encuadrase como de la gravedad suficiente como para acarrear la solución adoptada. Por otra parte el resto de acciones descritas, no suponen objetivamente y sin perjuicio de la apreciación subjetiva de la destinataria, acciones de tal calibre, que provoquen miedo y sicosis».

STS, rec. 622/2003, de 25 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:6488 

Acoso sexual lo suficiente grave, ofensivo, desconsiderado y susceptible de crear un ambiente hostil incómodo y desagradable (en consonancia con STSJ Cataluña n.º 8038/2001, de 22 de octubre de 2001, ECLI:ES:TSJCAT:2001:12658, STSJ Madrid n.º 42/2010, de 28 de enero de 2010, ECLI:ES:TJM:2010:470 y STSJ Madrid n.º 49/2010, de 26 de enero de 2010, ECLI:ES:TSJM:2010:421).

STSJ de Andalucía n.º 2377/2017, de 6 de septiembre, ECLI:ES:TSJAND:2017:8544

«En el acoso por razón de sexo, este comportamiento está relacionado con el sexo de una persona y, en el acoso sexual, el comportamiento puede ser verbal, no verbal o físico y, siempre de índole sexual. Como puede observarse, a diferencia del concepto de acoso por razón de sexo y de acoso sexual que se contiene en la Directiva Comunitaria, en la Ley para la Igualdad no se adiciona al comportamiento que produce esta consecuencia la expresión "no deseado", lo que, en rigor, supone que el legislador español amplía el concepto de acoso, que es perfectamente admisible, ya que la Directiva sólo contiene unos mínimos que han de respetarse por los Estados miembros, por lo que éstos pueden mejorar la situación de los trabajadores».