Agravantes en el delito de secuestro

• Tipo agravado de ejecución con simulación

El primer subtipo agravado del que vamos a hablar es el del artículo 165 del Código Penal, que castiga los delitos anteriores de secuestro y detención ilegal con la imposición de la pena en su mitad superior, cuando la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

El primer supuesto que menciona el mencionado artículo es el del secuestro ejecutado con simulación de autoridad o función pública absorbe el delito de usurpación de funciones. Mientras que los otros dos (víctima menor de edad o discapacitado) se basan en la cualidad del sujeto pasivo, integrando la primera los casos en que la víctima es menor de edad o discapacitado, exigiendo la segunda que el funcionario estuviese en el ejercicio de sus funciones.

El hecho de que un menor de edad no pueda valerse por sí mismo y necesita para ello auxilio de otra persona, y que incluso no puede manifestar su voluntad contraria a ser privado libertad, lo que no implica que no sea titular del derecho a la libertad individual aun cuando precise de un tercero para hacerlo posible.

La detención ilegal de un menor que se encuentre en esas condiciones se comete extrayéndolo del ámbito de influencia de quien hace efectivo su derecho a la libertad deambulatoria, que serán ordinariamente sus padres, pero también otros representantes legales e incluso el guardador de hecho, o bien deteniendo o encerrando a aquél juntamente con el menor, siempre en contra o sin su voluntad, pues en esos casos se le impide no sólo el ejercicio de su propia libertad sino también de la del menor. En el primer caso solo se cometerá un delito, mientras que en el segundo supuesto existirán dos infracciones, ya que afecta a dos bienes personalísimos.

Merece la pena resaltar el supuesto de la Sentencia 108/2018, 6 de marzo, donde, no se declara probado en modo alguno que el traslado de la menor hacia un lugar desconocido, fuera del alcance de su madre, única persona legitimada para el cuidado de aquella como titular de la patria potestad, se debiera a una decisión voluntaria de ésta, bien porque lo decidiera libremente, o, al menos, porque lo consintiera.

Sin embargo, lo que se declara probado es que la recurrente, se llevo a la menor fuera de la vivienda, comunicándole a continuación que su trabajo consistiría en el ejercicio de la prostitución. Con el dinero que ganase debía pagar una deuda de 50000 euros, y además, si no aceptaba lo que le proponían podía sufrir daño ella o su hija y que no volviera a verla hasta que no pagase la deuda.

Los delitos de detención ilegal y secuestro no precisan de una especial vejación en la causación de la privación de libertad deambulatoria, de tal modo, no precisa que las víctimas sean vejadas o que se use contra ellas una especial gravedad de los hechos, o que se aplique contra ellos mecanismos para impedir sus movimientos, bastando con que se prive ilegalmente de la libertad deambulatoria.

Se pueden dar varios de los sucesos marcados por el artículo 165 simultáneamente, así sucede con el supuesto de la STS 875/2004, de 29 de junio, en donde concurre una víctima de 15 años, junto con la actuación de los acusados haciéndose pasar por policía.

En relación a los supuestos de agravación por incapacidad, el artículo 25 del Código Penal considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impide gobernar su persona o bienes por si misma. De aquí podemos extraer que el concepto que aporta el Código no es una incapacidad física, sino una incapacitación de tipo mental, que impida a la persona gobernarse por si misma, como consecuencia de una enfermedad de carácter persistente.

De esta forma, entendemos que el subtipo agravado del art. 165 requiere que el incapaz se encuentre por razón de su enfermedad, imposibilitado para el autogobierno. No pudiendo extender dicho concepto aportado por el TS a otros supuestos de discapacidad, ya que se observaría una infracción del principio de taxatividad que aparece en el art.4.1 del propio código.

La base del castigo a quien ejecuta el secuestro simulando ser autoridad o funcionario público no es la eficacia que pudiera tener el propio documento, sino que, como bien expone la sentencia STS 32/2006, de 23 de enero, será relativo a la función pública que pudieran ser objeto de usurpación.

Un último supuesto sobre este agravante es el de la STS 66/2008, 23 de enero, en donde los hechos probados en la sentencia dan como resultado recurrida dieron acreditado, que los asaltantes dijeron ser policías con exhibición de placas identificativas de policía o guardia civil y de un papel que simulaba una orden de registro. También sacaron un arma que dejaron sobre el mueble y recogieron después.

• Tipo agravado de negación o imposibilidad de dar razón del paradero

El artículo 166 del CP regula otro tipo agravado, en este caso se castiga con una pena de prisión de diez a quince años, en caso de detención ilegal, y de quince a veinte años en el de secuestro, cuando el actor del delito no da razón del paradero de la persona detenida.

Las condenas podrán aumentar tanto en la detención ilegal (quince a veinte años de prisión), como en los supuestos de secuestro (veinte a veinticinco años de prisión), siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias. Estas son:

• Que la víctima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
• Que el autor hubiera llevado a cabo la detención ilegal o secuestro con la intención de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la víctima, o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad.

El Tribunal Supremo entiende que la muerte de las personas que se encuentran bajo el dominio de quien vulnerando toda la legalidad, las detuvo, no constando su puesta en libertad, no dando ninguna explicación, y negando incluso el hecho de la detención, implica que dicha muerte le será imputable al actor como autor.

Para atender a este agravante podemos hacer referencia al supuesto dado en la STC 155/2002, de 22 de julio, en donde los recurrentes se encontraban no solamente en una posición de garante de la que nacían deberes especialmente fuertes en cuanto a la indemnidad de los detenidos, sino que, en razón de sus respectivos cargos tenían el dominio total de la situación, de modo que podían disponer del destino de las personas detenidas que luego fueron asesinadas. A partir de tales circunstancias, ni consta la puesta en libertad ni se da ninguna explicación alternativa que rompa la continuidad temporal entre la detención y la muerte.

Esta ausencia de explicación es muy significativa, ya que evita cualquier tipo de versión exculpatoria, y implica el incumplimiento de una agravación gravemente sancionada. Esa falta de explicación es considerada como uno de los datos que, unidos a otros elementos de prueba, permiten presumir la muerte de una persona durante la detención.

La sentencia del Tribunal Constitucional Nº202/2000, de 24 de julio, explica que ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria. Esto se debe a que son casos en donde no se da una muerte que haya que presumir, sino ante un asesinato probado cuya desconexión respecto de la detención habría debido explicar quienes tenia el dominio sobre la misma y la responsabilidad sobre la vida e integridad física del detenido.

Una serie de apuntes que merece la pena resaltar sobre el artículo 166 de CP son:

• La doctrina científica ha venido manteniendo la idea de que en dicho artículo se contiene una figura delictiva constitutiva de un tipo de sospecha, contrario al principio de presunción de inocencia que consagra la Constitución en su artículo 24.2.
• Muchos autores han estimado inexplicable su persistencia tras la Constitución y la LO.8/1983, de 25 de junio, no ya por el resultado, sino por la sospecha, y dar entrada así al objetivismo del “versari in re illicita”.
• Los antecedentes del precepto se remontan a 1848, desapareció en el texto de 1932, volviendo a renacer en el código de 1944.
• La presencia de nuestra Constitución que en su artículo 24.2 presume la inocencia y del artículo 1 del Código Penal, según la reforma de 1983, que declara con rotundidad que no hay pena sin dolo o culpa y que cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, solo se responderá de este si se hubiere causado, al menos, por culpa, hacen de manera absoluta e incondicionada incompatible cualquier modalidad de delito de sospecha con los principios informadores de nuestro Ordenamiento.
• Sin perjuicio de que el precepto resulte criticable, puede ser objeto de una interpretación diferente que, conforme al principio de conservación de las normas, al que en tantas ocasiones se refiere el Tribunal Constitucional, permita admitir su vigencia, siempre que de él se radien por completo las ideas de sospecha, de inversión de la carga de la prueba o del llamado “versari in re illicita”, al que antes se hizo referencia.
• Por consiguiente, el artículo 166 solo puede ser compatible con el nuevo orden constitucional si en él se prescinde por completo de la idea de que el plus punitivo nace de sospechar que el sujeto detenido murió.
• El tema ha de quedar centrado en orden a los valores que se protegen en el artículo 166, en donde están en juego la libertad y la seguridad.
• No contempla, por consiguiente, una condena por delito de sospecha que de serlo sería inconstitucional, sino de una probada y muy grave modalidad de detención ilegal.

Los datos o circunstancias que sirven de base al artículo 483 del Código Penal han de ser probados a través de una actividad desarrollada en el juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción en los mismos términos exigidos con carácter general por el Tribunal Constitucional y el Supremo. En el hecho de no acreditar haber dejado en libertad o no dar razón del paradero de la persona detenida no puede haber ni sospecha ni conjetura, ni inversión de la carga de la prueba contra el secuestrador. De tal manera, la acusación debe probar:

1. La detención ilegal de la persona desaparecida.
2. La ausencia de toda explicación razonable de la desaparición.
3. Omisión de la puesta en libertad.

Tal desaparición aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho, que, si seguimos los principios de armonía, proporcionalidad, y equilibrio, resulta justificada la pena establecida por el legislador.

De esta forma, la aplicación del artículo 166 en absoluto supone afirmar la muerte del detenido ni presumir que ha muerto, sino tener en cuenta las circunstancias inequívocamente gravísimas que acompañan a la detención una vez que se ha probado el dolo del sujeto activo.

La desaparición de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privó de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detención ilegal en su origen o en desarrollo. El actor del delito de detención adquiere según la doctrina una posición análoga al la de garante en relación con el retenido, en el sentido de que a partir de ese momento responde no solo de la legalidad de la detención, lo que es obvio, sino también del hecho de no devolverle la libertad como debió hacer.

La ley penal establece una pena progresiva en función del tiempo que dura la detención ilegal, y fija una pena superior cuando ni siquiera se conoce cuanto va a durar la privación puesto que el hecho probado afirma que no se conoce el paradero del detenido. De esta forma, se entiende que el precepto carece de sospechas de muerte, sino que se limita a constatar un hecho, que al detenido no lo han puesto en libertad.