La asistencia letrada al detenido como derecho fundamental

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Penal
  • Fecha última revisión: 14/08/2019

La asistencia no es necesaria en los primeros trámites de la investigación, a no ser que la persona imputada se encuentre detenida, supuesto en el que, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2015, el detenido podrá entrevistarse de forma reservada con su abogado, incluso antes de que la policía reciba su declaración.

La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre ha incidido también en el derecho de defensa y asistencia letrada para los detenidos e investigados, ya que es un derecho del que gozan tanto la persona a la que se le atribuye un hecho punible como a los presos y detenidos.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 188/1991, de 3 de octubre, distingue entre la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales y la asistencia letrada al imputado o acusado, en un supuesto de prolongación de la prisión preventiva de un extranjero que no estuvo asistido ni por letrado ni por intérprete.

Esta sentencia señala que “Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada (…) impide determinar el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada en una lectura y aplicación conjunta de los citados artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución. De ello resulta que, en el presente caso, la denunciada infracción del derecho fundamental a la asistencia letrada ha de enmarcarse, no en el artículo 17.3, como se hace en la demanda, sino en el artículo 24.2, habida cuenta del trámite procesal en el que se afirma que ha tenido lugar la pretendida lesión del derecho a la asistencia letrada (...) en el caso de autos no es posible apreciar lesión del derecho a la asistencia letrada (CE 24.2) ni indefensión alguna del hoy recurrente. En efecto, en el trámite de audiencia previo a la prolongación de la prisión provisional previsto en el artículo 504.4 de la Ley de enjuiciamiento criminal no se exige, como presupuesto necesario para la validez del mismo, la preceptiva asistencia letrada al inculpado, por lo que, desde la perspectiva estrictamente procesal, en las resoluciones judiciales ahora impugnadas no cabe apreciar anomalía o irregularidad alguna en relación con el trámite seguido para acordar la prolongación de la prisión provisional del recurrente. De otra parte, el recurrente de amparo no hizo uso de su derecho a la asistencia letrada ni solicitó, como pudo haber hecho, que en dicho trámite de audiencia estuviera presente para asistirle su abogado defensor. Por último, ni en la demanda de amparo, ante este Tribunal, ni tampoco antes en los recursos de súplica y queja formulados por el demandante en la vía judicial, se razona en qué medida la falta de asistencia letrada ocasionó indefensión al recurrente”.

La asistencia no es necesaria en los primeros trámites de la investigación, a no ser que la persona imputada se encuentre detenida, supuesto en el que, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2015, el detenido podrá entrevistarse de forma reservada con su abogado, incluso antes de que la policía reciba su declaración (arts. 520.6 y 775.1 LECRIM). A diferencia del proceso civil, en el que la defensa de oficio es una consecuencia del beneficio de pobreza, en el proceso penal el nombramiento de oficio se establecerá cuando no el letrado no haya sido designado, independientemente de su situación económica, tal y como se deduce de la sentencia del Tribunal Constitucional 216/1988, de 14 de noviembre.

La asistencia letrada al detenido comprende dos situaciones distintas:

1. El derecho a designar libremente a un abogado de su confianza, excepto en los supuestos de detención incomunicada, casos en los que será designado de oficio, tal y como indica el artículo 767 de la LECRIM:

“Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La policía judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado”. Este derecho fundamental es irrenunciable, excepto que el delito cometido que se esté investigando sea relativo a la seguridad del tráfico, por lo que la ausencia de letrado impide que la declaración policial sea tenida como prueba (STS 299/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 735/2012 de 27 de febrero de 2013).

2. El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita, el procedimiento para hacerlo y las condiciones necesarias para su obtención. Este derecho corresponde tanto a la víctima como al culpable.

En relación con el derecho a la información relativa a los hechos imputados y las razones motivadoras de la detención, el Tribunal Constitucional ha declarado lo siguiente en su sentencia 21/2018, de 5 de marzo, realizando una interpretación del artículo 520.2 LECRIM:

En cuanto a la forma de suministrar la información, el Tribunal destaca la necesidad de que sea proporcionada por escrito, fruto de las novedades de la regulación procesal penal. Tiene que formalizarse en un documento que ha de ser entregado al detenido, en el que cabe la posibilidad de incluir la información sobre sus derechos. Siempre se debe dejar constancia en el atestado de la fecha y hora en la que se ha producido esa información, de forma que se eviten posteriores debates sobre el momento y contenido de la misma, favoreciendo a su vez el control de su consistencia y suficiencia.

En cuanto al momento de facilitar la información, Constitución exige que debe llevarse a cabo de forma inmediata en los casos de privación de libertad. Esta exigencia se debe a la pretensión de evitar espacios de incertidumbre personal innecesarios sobre la situación de privación de libertad. Se deberá proporcionar la información antes del primer interrogatorio que realice la policía, en garantía de su derecho de defensa.

En cuanto al contenido de la información, ésta solo será suficiente si contiene 3 aspectos:

  1. Hechos atribuidos.
  2. Razones que motiven la privación de libertad.
  3. Derechos que definen el estatuto personal durante la detención.

La información facilitada por la policía debe extenderse a los motivos fácticos y jurídicos que justifican la detención, no puede ser simplemente la identificación y calificación provisional de la infracción penal que se sospecha que ha cometido la persona detenida, sino que es necesario establecer una conexión entre la conducta del sospechoso y el hecho investigado.

El artículo 118.2 LECRIM señala que el abogado deberá estar presente en todas las declaraciones, al igual que en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos. El artículo 520.6 de la LECRIM establece que la asistencia letrada consistirá en:

- Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos en el apartado 2 y que se proceda, si fuera necesario, al reconocimiento médico señalado en su letra i).

- Intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido. El abogado podrá solicitar al juez o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en la que haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica.

- Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten. Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad.

- Entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527.

El Tribunal Supremo, en la sentencia Nº 547/2017, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2423/2016, de 12 de julio de 2017, ha reflexionado acerca de los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en los casos en los que el afectado se encuentre detenido.

Concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia se practique sin la presencia del interesado, ya que está detenido y a disposición judicial. Por otro lado, también se considerará nula en caso de que la diligencia se practique sin autorización judicial, la cual únicamente puede estar legitimada tras la autorización del interesado, y dicha autorización se ha prestado sin asistencia de letrado. Esta causa no concurrirá en caso de que la diligencia se practique con autorización judicial y estando presente el interesado, aunque no le esté asistiendo el letrado. En relación a todo lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo 73/2013, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 147/2013 de 22 de Octubre de 2013, señala que:

“El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza. Por tanto, si el titular está detenido su consentimiento no será válido de carecer al concederlo de asistencia letrada. Si la asistencia de letrado es necesaria para que este preste declaración estando detenido (…) no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose «la intimidación ambiental» o «la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan»”.

En cuanto al alcance probatorio de manifestaciones de un sospechoso hacia los agentes de policía de forma espontánea, lo que dice el Supremo es que lo que está prohibido es la indagación antes de haberle informado de sus derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, no la audición de manifestaciones por los agentes. La doctrina considera manifestaciones espontáneas:

  • La comparecencia voluntaria ante los agentes.
  • La manifestación espontánea, sin que medie interrogatorio, cuando los agentes se dirigen hacia el sospechoso en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito.
  • La declaración no provocada de un dato fáctico esencial, comprobada posteriormente su validez.

La autoincriminación extrajudicial no se considera como una prueba prohibida y puede ser valorada racionalmente, siempre que incorpore al juicio y sea sometida a contradicción.  La sentencia del Tribunal Supremo Nº 229/2014, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1541/2013 de 25 de marzo de 2014 excluye la posibilidad de que la manifestación espontánea del acusado sea valorada como prueba, mientras que la sentencia Nº 878/2013, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10499/2013 de 03 de diciembre de 2013 acepta la manifestación espontánea como prueba.

Los Tribunales Constitucional, Europeo de los Derechos Humanos y el de Justicia de las Comunidades Europeas, se han encargado de la confidencialidad de las comunicaciones entre el investigado y su abogado, basándose en la importancia que esta garantía tiene en un Estado de Derecho. El Tribunal Supremo, en su sentencia Nº 79/2012, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 20716/2009 de 09 de Febrero de 2012, ha determinado que:

“En el desarrollo de la comunicación entre letrado y cliente, basada en la confianza y en la seguridad de la confidencialidad, y con mayor razón en el ámbito penal, es lo natural que aparezcan valoraciones sobre lo sucedido según la versión del imputado, sobre la imputación, sobre las pruebas existentes y las que podrían contrarrestar su significado inculpatorio, sobre estrategias de defensa, e incluso podría producirse una confesión o reconocimiento del imputado respecto de la realidad de su participación, u otros datos relacionados con la misma. Es fácil entender que, si los responsables de la investigación conocen o pueden conocer el contenido de estas conversaciones, la defensa pierde la mayor parte de su posible eficacia. En la primera de las sentencias antes citadas, Castravet contra Moldavia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó en este sentido que «si un abogado no fuera capaz de departir con su cliente y recibir instrucciones de él sin supervisión, su asistencia perdería gran parte de su utilidad, teniendo en cuenta que el Convenio pretende garantizar derechos prácticos y efectivos» (…) Basta, pues, con la escucha, ya que desde ese momento se violenta la confidencialidad, elemento esencial de la defensa. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado en este sentido que la injerencia existe desde la interceptación de las comunicaciones, sin que importe la posterior utilización de las grabaciones (STEDH 25.03.1998, Kopp c. Suiza). Además, sufrirían reducciones muy sustanciales otros derechos relacionados. En primer lugar, el derecho a no declarar (...) En segundo lugar, el derecho al secreto profesional (...) En tercer lugar, el derecho a la intimidad”.

Gracias a la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, se ha consolidado la confidencialidad de las conversaciones entre abogado e investigado.

En el artículo 118.1 LECRIM se establece que toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar su derecho de defensa, para continuar en su apartado 4 diciendo que las comunicaciones mantenidas entre abogado e investigado serán confidenciales. El artículo 520.7 LECRIM dispone la confidencialidad de las comunicaciones entre investigado y abogado en los términos y excepciones previstos en el artículo 118.4. Los términos y excepciones ahí señalados son los siguientes:

  • Si estas conversaciones o comunicaciones hubieran sido captadas o intervenidas durante la ejecución de alguna de las diligencias reguladas en esta ley, el juez ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de estas circunstancias en las actuaciones.
  • Lo dispuesto en el párrafo primero no será de aplicación cuando se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley General Penitenciaria.
  • Esto plantea la duda de si son confidenciales las comunicaciones verbales autorizadas por el juez, mantenidas entre los detenidos y la policía en los calabozos. El Tribunal Constitucional expone en su sentencia 145/2014, de 22 de septiembre, que las grabaciones efectuadas en las dependencias policiales en el determinado supuesto carecen de habilitación legal, pues la restricción de un derecho fundamental como ese requiere 3 exigencias:

1. Previsión legal suficiente que respete en todo caso su contenido esencial.

2. Justificación suficiente en el supuesto concreto, teniendo en cuenta los indicios disponibles, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad.

3. Autorización judicial.

La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, ha incorporado a la LECRIM en su artículo 588 quáter-a la posibilidad de autorizar “la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados”.

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Investigado o encausado
Indicio objetivo

Real decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 260 Fecha de Publicación: 17/09/1882 Fecha de entrada en vigor: 15/10/1882 Órgano Emisor: Ministerio De Gracia Y Justicia

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