Aspectos societarios y mercantiles (Corporate)

A la hora de elaborar la Due Diligence de una sociedad es menester, en primer lugar, atender a los aspectos societarios y mercantiles de la misma. Para ello, se debe analizar toda documentación o información relativa a la sociedad a adquirir. Los aspectos, documentación e información relevante, objeto de estudio, son:

- Observancia de su válida constitución: En primer lugar hay que acudir a la escritura de constitución y analizar tanto todas las modificaciones posteriores sufridas como su adaptación con leyes posteriores (de manera que lo establecido en la constitución es realizable a día de hoy). Esta información es pública pudiéndola encontrar en el Registro Mercantil del domicilio social. Los documentos e información importante de este aspecto son:

• Escritura de constitución.
• Estatutos vigentes
• Inscripciones pendientes.
• Adaptaciones legislaciones especiales.
• Acuerdos pendientes de formalización.
• Infracciones y sanciones.

- Verificación en el Registro Mercantil: Es importante acudir al Registro Mercantil para obtener certificación literal o parcial de los actos realizados por la sociedad y que son inscribibles en el Registro Mercantil. Los documentos e información importante de este aspecto son:

• La historia jurídica de la sociedad.
• La calificación registral.
• El cierre del registro supuesto.
• Menor valor de la empresa y retrasos derivados de las irregularidades registrales.
• Observación de los defectos que sean subsanables e insubsanables.

- Estatutos Sociales: Documento esencial a la hora de elaborar la Due Diligence con el fin de observar las cláusulas limitativas en la transmisión de acciones, aspectos en los que son necesarias las mayorías reforzadas así como la asistencia y votación. Se trata de Información Pública que podemos encontrar en el Registro Mercantil. Para ello será necesario:

• Realizar un análisis detallado y comparativo de los estatutos.
• Comprobar si estamos ante una sociedad abierta o cerrada a la incorporación de socios.
• Comprobar la anulabilidad de transmisiones irregulares de acciones o participaciones.
• Observar los derechos de adquisición preferente de participaciones o acciones.
• Analizar el quórum especial para adoptar acuerdos (ampliaciones de capital, modificaciones estatutarias…)
• Observar mayorías necesarias para la modificación de estatutos.
• Comprobar que el objeto social es limitado o ilimitado.

- Capital Social: A la hora de abordar el trabajo previo a la Due Diligence, hay que comprobar el Capital Social de la empresa, es decir, el capital acordado y autorizado, las reducciones de capital pendientes de ejecución (si las hay), los desembolsos pendientes (si los hubiere), cuáles aportaciones han sido no dinerarias así como los derechos de suscripción. Para ello habrá que atender a los siguientes aspectos:

• Realidad de las aportaciones no dinerarias.
• La infracapitalización.
• Las necesidades de capital (Banca, seguros mínimos…)
• Los dividendos pasivos.
• La información pública.
• La reducción por pérdidas.
• Capitales y desembolsos mínimos.

- Obligaciones: Además, en cuanto al aspecto de las obligaciones sociales debemos prestar especial atención a las obligaciones simples, las obligaciones convertibles, tipo de conversión o canje y al derecho de suscripción preferente. Para ello habría que entrar a valorar:

• El tipo de interés.
• Impacto de la conversión en capital.
• La exclusión del derecho de suscripción preferente.
• La sofisticación de estos productos.

- Órgano de Administración: En este caso debemos observar si nos encontramos ante un Órgano de Administración Único, mancomunado, solidario o se organiza mediante un Consejo de Administración. De esta manera debemos atender a:

• Si nos encontramos ante un sistema unipersonal o plural.
• Los cargos inscritos y pendientes de inscripción:
  
  • Registros especiales.
  • Incompatibilidades.
  • Idoneidad.

- Depósito anual de cuentas: Mediante su comprobación en el Registro Mercantil, atendiendo a:

• La sanción del cierre registral.
• Consulta de las memorias.
• Valoración de auditoría (sin reservas y con salvedades).
• Observancia de especialidades tales como balances trimestrales.

- Libros Oficiales: Especial atención a las actas de la Junta, registro de libros contables, libro registro de socios… Debiendo prestar atención a:

• Custodia de los libros.
• Entregas tras la compra.
• Registro de accionistas.
• Acciones obligatoriamente nominativas.
• Valoración, en su caso, de la inexistencia de libros.
• Libro de sanciones realizadas (faltas graves y leves).
• Libros especiales.

- Apoderados: Para realizar un análisis completo, no podemos olvidarnos de observar si existen, o no, apoderados y si estos son generales o han sido delegadas unas facultades específicas, así como las revocaciones realizadas. Para ello, debemos atender a lo siguiente:

• Información pública.
• Poderes generales y especiales.
• Sistemas de poderes.
• Revocación tras la compra.
• Valoración crítica del sistema.

- Registros especiales como puede ser para la Banca o Seguros. Incidiendo en:

• La información pública.
• Su valor estratégico.
• La autorización de la actividad.

- Nombramiento del auditor: Atender a quién es el Auditor, su sustitución y reelección, observando lo siguiente:

• El plazo e inscripción.
• Su reelección.
• Interpretación de informes de auditoría.
• Responsabilidad del auditor frente al adquirente.

- Estructura accionarial: Analizando el número de socios, el porcentaje de participación de cada uno así como la prenda y condominio de acciones. Se tendrá que incidir en:

• La dispersión del valor estratégico.
• El control societario. Compra total (Mayor valor)
• Acciones al portador (dificultad).
• Información gris. (Al portador).
• Sociedades unipersonales: Régimen de participaciones significativas.

- Pactos parasociales: Atendiendo a cuáles son extraestatutarios así como a la sindicación de voto. Observaciones a realizar:

• Información reservada.
• El control societario.
• Acuerdos de accionistas, sindicación de voto y su confidencialidad.
  
• Joint Ventures suscritas.
• El “Tag along right”.
• El “drag along right”.

- Put and calls sobre acciones: Opciones de compra y venta. Especial hincapié en:

• Modo de control societario.
• Diferencias de precio en las opciones.
• Beneficios societarios.
• Bilateralidad.
• Información reservada.
• Cláusula especial garantía.

- Acuerdos sociales impugnados: Impugnaciones y delitos societarios, atendiendo a:

• Menor valor de la sociedad al que realmente tiene.
• Posible vicio oculto.
• Valoración jurídica del riesgo.
• Cláusula de especial garantía.
• Delitos societarios cometidos.

- Sucursales: Analizar la libre prestación de servicios de la sociedad, número de sucursales así como las oficinas principales. Para ello, necesitamos observar lo siguiente:

• Importancia estratégica en función del sector que se trate.
• Atender a la información pública.
• Ubicación y regularidad en la constitución.
• Garantías en caso de cierre (menor valor).

- Plan de Cumplimiento Normativo (Compliance): Es el Plan interno de la sociedad en el que se establecen los aspectos normativos que debe cumplir la sociedad para no incurrir en responsabilidad penal y, además, ayuda en mucho al tema operacional de la sociedad (no es obligatorio que la sociedad lo tenga implantado). Aspectos a observar:

• Mapa de riesgos (¿en qué riesgos penales puede incurrir la sociedad?).
• Código Ético.
• Implantación de un Canal Ético.
• Efectividad del Plan de Cumplimiento
• Observación del defense file (repertorio de evidencias) en el que quede constancia de las acciones de la sociedad para instaurar una cultura de cumplimiento.