La atribución de la vivienda familiar durante la separación, divorcio o nulidad matrimonial en los casos de violencia de género

La violencia de género, según dispone el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, es aquella «violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia».

La atribución del uso de la vivienda familiar es una cuestión que se ha de resolver cuando se adoptan medidas provisionales, coetáneas o previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio (arts. 103.2.º y 104 del CC). Incluso se podrían adoptar antes, en los casos de violencia de género, dentro de las medidas cautelares civiles que se pueden adoptar en una orden de protección (art. 544 ter.7 pf. 2.º de la LECrim). Si bien, no debe olvidarse que en el supuesto de que las medidas de carácter civil hayan sido establecidas en la orden de protección, tan solo contarán con una vigencia temporal de treinta días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término, las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente.

CUESTIÓN

En caso de que durante el transcurso de un procedimiento civil de nulidad, separación o divorcio se hubiera producido la comisión de un acto de violencia de género que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, ¿deberá el juzgador de instancia inhibirse a favor del juzgado de violencia? 

Sí, y ello conforme a lo preceptuado en el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el párrafo tercero del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral».

Atendiendo en este sentido a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, en una situación de violencia de género, a la hora de atribuir la vivienda familiar, se aplica el principio del interés más digno de protección. En consecuencia, en el supuesto de existir hijos menores, será el interés de estos, resultando que la atribución del domicilio familiar recaerá sobre los menores y el progenitor en cuyo compañía quedan; si no los hay o son mayores de edad, será el interés de la víctima.

Situaciones que pueden darse respecto a la vivienda familiar en casos de violencia de género

1. Vivienda familiar ganancial o copropiedad

Suele atribuirse a la víctima, a veces temporalmente (sin que pueda serlo mientras los hijos sean menores), a veces con carácter indefinido (que no vitalicio). Véase en este sentido, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 117/2017, de 22 de febrero, ECLI:ES:TS:2017:582 mediante la que la sala revoca la limitación en el derecho de uso y disfrute de la vivienda: 

«La estimación del recurso, determina la casación en este punto de la sentencia recurrida y la consiguiente reposición de la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 1 de Valladolid, de 5 de junio de 2014, en la que se atribuye el uso del domicilio familiar a los hijos y a su madre, sin la limitación temporal impuesta en la sentencia recurrida.

Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art 96 cc"».

2. Vivienda familiar que sea propiedad privativa del condenado por violencia de género

La solución suele ser similar al caso anterior: atribución a la víctima temporal (sin limitación temporal mientras los hijos sean menores). En este sentido, la STS n.º 622/2013, de 17 de octubre, ECLI:ES:TS:2013:5003 dispone lo siguiente:

«La cuestión que suscita el presente recurso tiene que ver con la asignación del uso de la vivienda familiar en un supuesto en el que, siendo propiedad privativa del esposo, fue la vivienda que sirvió de domicilio familiar del matrimonio, contraído el día 17 de julio de 2006, hasta la ruptura. En este momento el hijo tiene cuatro años de edad (dos tenía entonces) y el uso de la vivienda, contra el criterio del Juzgado que lo atribuyó a la esposa e hijo sin limitación temporal, la Audiencia Provincial de Valladolid mantuvo la medida, si bien limitó el uso hasta el mes de septiembre de 2015.

(...) La estimación del recurso, determina la casación en este punto de la sentencia de la Audiencia Provincial y consiguiente reposición de la del Juzgado de Violencia de genero num. 1 de Valladolid, de 6 de febrero 2012 en la que se atribuye el uso del domicilio familiar al menor y a la esposa, sin limitación temporal alguna». 

3. Vivienda familiar propiedad privativa de la víctima

No genera ningún problema, puesto que se reúnen en la misma persona la titularidad y el uso.

4. Vivienda de alquiler suscrito por el condenado por violencia de género

Suele atribuirse el uso a la víctima, pero tendrá que comunicárselo al arrendador en un plazo de dos meses acompañado de la resolución judicial (subrogación) (art. 15 de la LAU).

5. Vivienda de alquiler suscrita por la pareja

Se atribuye a la víctima. La LAU no señala nada acerca de comunicárselo al arrendador. Sin embargo, es aconsejable la comunicación, de la misma manera que en el supuesto anterior, ante todo, para evitar problemas futuros.

6. Vivienda de alquiler suscrita por la víctima

No surge ningún problema, pues el uso se atribuye al arrendatario.

7. Vivienda familiar cedida en precario

Si es atribuida a un familiar del titular dominical, lo más normal es que no suceda nada. Sin embargo, si es atribuida a la pareja del dueño del inmueble, este podrá ejercitar la acción de desahucio por precario.

CUESTIÓN

Inmersos en un procedimiento de violencia de género, en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, ¿podemos entender que, en caso de no existir hijos menores, el principio del interés más necesitado de protección siempre recaerá sobre la víctima de manera automática?

No en todos los casos. El juzgador deberá llevar a cabo un análisis de las circunstancias concurrentes de los cónyuges. Así, encontramos sentencias como, por ejemplo, la dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo (sentencia n.º 43/2012, de 30 de julio, ECLI:ES:JVMBI:2012:70), en la que, entiende que del conjunto de la prueba practicada, no puede mantenerse que ninguna de las partes tenga un interés más merecedor de protección al estimar que ambos se encuentran en una situación precaria, estimando razonable la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar de forma alternativa, los primeros 6 meses para la mujer y luego el hombre durante igual período, y así sucesiva y alternativamente. Entendiendo los magistrados que, con tal decisión, se satisface equitativamente el interés de ambos hasta la liquidación del patrimonio común.