Canal ético en el compliance

Canal ético. La cultura del whistleblowing

Cuando se habla de la necesidad de implantar un canal de denuncias, se hace referencia directa a la cultura anglosajona del whistleblowing. Se trata de una herramienta, propia de la vertiente preventiva de la cultura del cumplimiento normativo que, si bien no es la única posible, es un pilar fundamental para una detección precoz de cualquier posible escenario de riesgo.

En términos generales, podemos definir la aplicación práctica del whistleblowing como un canal de comunicación de comportamientos o escenarios irregulares o delictivos que tengan lugar en el seno de la empresa, pudiendo resultar autores de las mismas los propios empleados y aquellas terceras personas que tengan algún tipo de relación con la empresa, como pueden ser asesores externos, colaboradores profesionales o proveedores. Es muy importante la desvinculación de este canal al concepto de denuncia, especialmente de cara al personal de la entidad, facilitando con ello la incorporación orgánica del mismo en el seno de la empresa.

La cultura del whistleblowing se introduce en el Código Penal en el cuarto requisito del apartado 5 del art. 31bis que señala «Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención». Señala a este respecto la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2016 que:

«(...) La existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa es uno de los elementos clave de los modelos de prevención. Ahora bien, para que la obligación impuesta pueda ser exigida a los empleados resulta imprescindible que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos varios, facilitando la confidencialidad mediante sistemas que la garanticen en las comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos…) sin riesgo a sufrir represalias».

En la definición dada por la Fiscalía General del Estado puede encontrarse una de las notas esenciales que debe tener cualquier canal de denuncias, como debe ser la confidencialidad de lo que en él se comunica. Es decir, se debe garantizar que cualquier denunciante encuentre protegida la confidencialidad del aviso que está realizando, así como su identidad. para garantizar esto existen dos posibles vías:

• Puede canalizarse esta herramienta de denuncias, a través del compliance officer, de modo que solo este profesional sea el que conozca la identidad del denunciante y el hecho o conducta denunciados. la ventaja que presenta esta configuración es que la investigación es más sencilla, pues será posible establecer una entrevista privada con la persona que ha denunciado para comenzar la fase instrucción. Sin embargo, el lado negativo es que la confianza que debe existir entre el personal de la empresa con el sistema se vea afectada y con ello el empleado inhiba el impulso de cumplimiento con la línea ética de la empresa.
• Otra opción, es la de anonimizar la identidad de los denunciantes, de modo que el compliance officer no sepa quien ha sido el que ha alertado del hecho, sino tan solo el contenido del hecho irregular. Esta vía dificulta la fase d instrucción al desconocer a quien se le puede pedir más detalles o formular cuestiones concretas sobre el contenido del aviso. Además, este método proyecta una imagen una tanto traslúcida de la verdadera identidad del sistema, en tanto en cuanto exista personal que no se tome en serio la utilidad de este y efectúe alertas falsas sobre conductas inexistentes.

CUESTIÓN

En caso de que al instaurar el canal de denuncias se opte por un sistema de denuncia anónima, ¿Qué puede hacerse si proliferan las falsas denuncias?

En el caso de que proliferen las falsas denuncias se debe poner en marcha un protocolo de inhibición del impacto en el propio canal. Así se podría optar por alguna de las siguientes medidas:

• Incorporar medidas disciplinarias de calificación grave ante la denuncia falsa.
• Incorporar como foco de riesgo muy probable, con la consiguiente aplicación de medidas técnicas de control.
• Investigación de indicios de falsedad.
• Identificación del denunciante.

Entre las dos opciones que se han descrito, por operatividad y efectividad, lo óptimo sería establecer un canal de denuncias supervisado por un compliance officer en el que se pueda conocer la identidad del alertador, pero incorporando un sistema de cifrado o encriptación, de modo que el acceso a la información documental que contenga la alerta únicamente sea accesible para el profesional supervisor.

En lo concerniente a la vía material concreta en la que apoyar el canal de denuncias, caben diferentes métodos a elección de la empresa y sus necesidades. Así será posible canalizar las denuncias a través de un correo electrónico concreto, a una extensión telefónica o una aplicación interna diseñada al efecto. Cada empresa debe elegir una de estas vías para formalizar este canal ético, debiendo señalar únicamente, que, si se opta por la vía del correo electrónico o la aplicación interna, ambos deben cumplir las especificaciones relativas a la protección de datos personales y las correspondientes medidas de seguridad que deban implementarse para garantizar el cifrado de la información y la confidencialidad de las mismas. Asimismo, en el caso de optar por el uso del teléfono interno de la empresa, se debe garantizar la línea utilizada entre el denunciante y el oficial de cumplimiento no pueda monitorizarse en modo alguno; esto es, que se tomen las medidas necesarias para evitar las escuchas telefónicas por parte de cualquier otro profesional de la empresa.

Otro aspecto en el que se debe poner atención es la estructura personal que tendrá este canal de denuncias. Así será posible confeccionar un canal de denuncias gestionado por un único profesional o por un grupo de profesionales. Esta distinción únicamente obedece a si previamente la empresa ha optado por la incorporación de un único compliance officer o de un departamento concreto de compliance, que puede estar externalizado. En cualquier caso, debe haber un acceso restringido a la identidad del denunciante, de modo que el resto de los individuos que tramiten la investigación únicamente conozcan los detalles relevantes y que permitan seguir avanzando hacia una resolución final.

Una vez se haya recibido la denuncia, el profesional o el equipo encargado de su investigación deben poner en marcha toda la maquinaria al objeto de llegar a un final resolutivo. Tan esencial como respetar la privacidad y confidencialidad del contenido de la denuncia es dar una resolución final a la misma, la cual deberá estar apoyada en el código ético de la empresa cuya medida disciplinaria deberá ser proporcional a la conducta cometida.

Todas las actuaciones deben estar acreditadas documentalmente, al objeto de poder verificar los pasos efectuados en una investigación y cotejar los resultados finales, que servirán de indicador esencial al compliance officer para corregir, actualizar e implementar nuevas medidas correctoras que son el pilar fundamental del deber de verificación periódica del modelo de cumplimiento que se debe acometer en el programa de compliance. 

El impacto positivo que puede desplegar la cultura del whistleblowing genera ciertas ventajas para la empresa, que pueden resumirse en los siguientes puntos:

• Salvaguarda la imagen pública de la empresa de verse relacionada en escándalos de conductas delictivas con transcendencia pública.
• Cortafuegos interno que protege de la expansión de las conductas incumplidoras entre el personal de la empresa.
• Instrumento de apoyo esencial para la formación y fomento de la ética empresarial, el buen comportamiento dentro de la empresa, las políticas de cumplimiento, transparencia y lealtad profesional.
• Fomento de la competencia positiva en sentido dual: por un lado, se fomenta la competencia positiva entre el personal para no incurrir en conductas negativas y ver premiadas las positivas y, por el otro, fomento de la ventaja competitiva de la empresa en el mercado.