Características de la excedencia voluntaria por cuidado de hijo: objeto, duración, condiciones de acceso, efectos, reingreso, legislación, especificaciones y jurisprudencia

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 05/04/2019

EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS: Suspensión del contrato de trabajo para atender al cuidado de cada hijo, tanto lo sea por naturaleza, como por adopción o en supuestos de acogimiento, preadoptivo o permanente, aunque sean provisionales.

DURACIÓN MÁXIMA: 3 años a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución o acogimiento tanto permanente como preadoptivo, aunque estos sean provisionales.

El empresario está obligado a reconocer la excedencia si se cumplen los requisitos constitutivos del derecho.

IMPORTANTE: Esta excedencia genera idénticos efectos a los ya señalados para la excedencia por cuidado de familiares, con la salvedad de un periodo máximo de disfrute limitado a tres años. También en este supuesto la negociación colectiva puede ampliar la duración de la excedencia fijando el régimen jurídico aplicable.   

Esquema: Excedencias y reducción de jornada por motivos familiares

NOVEDAD

- Con efectos de 08/03/2109, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, ha modificado el último párrafo del apartado 3 del art. 46 ET, en los siguientes términos:«No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses

OBJETO

Período suspensión de la relación laboral (tanto del padre como de la madre, de modo sucesivo o simultáneo), por una duración no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo.

Se trata del ejercicio de un derecho de naturaleza voluntaria, en la medida que para ser efectiva debe de ser solicitada por el trabajador, teniendo como causa el cuidado de hijos bien por "naturaleza" o bien por "adopción".

DURACIÓN

Periodo máximo: 3 años desde el nacimiento - con reserva de puesto - o la establecida por convenio colectivo de aplicación. (1)

Periodo mínimo: No existe duración mínima para la excedencia.

Puede disfrutarse de forma fraccionada dentro del plazo legal de duración.

CONDICIONES DE ACCESO / EFECTOS

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia será computable a efectos de antigüedad.

El trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación (cuya finalidad es evitar la pérdida por parte del trabajador excedente de sus aptitudes profesionales, que pudieran verse afectadas por cambios productivos, tecnológicos, etc).

Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

Debemos distinguir dos situaciones: El primer año y el resto de la excedencia.

  • DURANTE EL PRIMER AÑO DE EXCEDENCIA EL TRABAJADOR TIENE DERECHO A LA RESERVA DE "SU" PUESTO DE TRABAJO, entendido como el puesto que desempeñaba con anterioridad a la situación de excedencia. Los tribunales han establecido que durante el primer año el reingreso es automático y no supeditado a la existencia de vacante, debiendo ser en la misma categoría, con la misma retribución y disfrute de las mismas condiciones anteriores (STSJ Baleares de 20 diciembre de 1991), sin ser posible ni siquiera un cambio de turno. 
  • Una vez FINALIZADO EL PRIMER AÑO DE EXCEDENCIA LA PROTECCIÓN O GARANTÍA SE AMINORA, DE FORMA QUE EL TRABAJADOR TIENE DERECHO A LA RESERVA DE UN PUESTO DE TRABAJO DEL MISMO GRUPO PROFESIONAL O CATEGORÍA EQUIVALENTE, por lo que se condiciona el reingreso al hecho que se produzca vacante, manteniéndose en este período el derecho a antigüedad y a recibir cursos de formación por parte de la empresa.

REINGRESO

La solicitud ha de presentarse con un mínimo de un mes de antelación a la finalización del periodo de excedencia (salvo especificación de convenio).

En caso de no solicitar el reingreso, en tiempo y forma reglamentario o especificado en convenio, el trabajador será considerado en situación de excedencia voluntaria.

El empleado temporal tendrá derecho a reingreso y reserva de puesto siempre que continúe la relación laboral.

Negativa al reingreso

La negativa al reingreso por parte de la empresa, por inexistencia de vacante o por cualquier otra causa, debe equipararse a un despido, procediendo a accionar por despido, debiendo el empresario abonar los salarios de tramitación correspondientes al período que va desde la negativa al reingreso a la fecha del acto de conciliación, y cotizar por ellos, computándose a efectos de carencia para el desempleo. Ver sentencia TSJ Castilla y Leon, de 21/11/2000.

El Tribunal Supremo ha considerado que ante la comunicación, por parte de la empresa, de que no procedía su incorporación tras excedencia por haber causado baja en su plantilla; la reacción correcta del trabajador es la demanda por despido, y no la reclamación de reconocimiento de derecho, a través del proceso ordinario (Sentencia TS, de 21/12/2000, Rec. 856/2000). 

LEGISLACIÓN

Apdo. 3, art. 46, ET.

Párrafo final y aprt. a), art. 52, ET.

COTIZACIÓN PARA DETERMINADAS PRESTACIONES

La situación de excedencia por período no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo tendrá la consideración de situación asimilada al alta para obtener las prestaciones por desempleo. Dicho período no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones por desempleo, pero a efectos de este cómputo se podrá retrotraer el período de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizar, establecido en los artículos 207 y 210 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en la situación de excedencia forzosa.

Los períodos de hasta tres años de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor en régimen de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción, tendrán la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

ESPECIFICACIONES

Ampliación de la reserva de su puesto de trabajo en casos de familia numerosa

Cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial.

NOVEDAD 08/03/2019: Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses

Sucesión de excedencias. Posibilidad de solicitar una nueva excedencia ante nacimiento de nuevo hijo

El nacimiento de otro hijo, durante el disfrute de la excedencia por cuidado de hijo, puede ser objeto de una nueva situación si la madre o padre así lo desean, teniendo como efecto inmediato la terminación de la primitiva excedencia, y el comienzo de un nuevo período que puede durar hasta que el nuevo hijo tenga tres años (art. 46.3 ET). Es decir, cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de ésta dará fin a la anterior que se estuviera disfrutando. Esto supone, salvo previsión mejorada en convenio, la imposibilidad de acumular períodos completos de excedencia para el cuidado de hijos sucesivos.

Sustitución del trabajador excedente.

Las empresas pueden sustituir a los trabajadores en situación de excedencia por cuidado de hijos, con contratos de interinidad, teniendo derecho a una reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, siempre y cuando dichos contratos se celebren con beneficiarios de prestaciones por desempleo, de nivel contributivo o asistencia, que lleven más de un año como preceptores.

Trabajo para otra empresa durante la situación de excedencia.

La excedencia por cuidado de hijos no conlleva la imposibilidad de trabajar para otra empresa. Si el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. TSJ Madrid, nº 263/2009, de 14/04/2009, Rec. 1290/2009.

Hijos de tres o más años

En el concepto de familiar por el que se concede esta excedencia hemos de englobar

Los hijos de tres o más años darán derecho a que, por razón de su edad, no pueden valerse por sí mismos. TSJ Navarra, Sala de lo Social, nº 42/2006, de 23/02/2006, Rec. 25/2006.

Salario y vacaciones

Durante el periodo de excedencia no se generan derecho a salario, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, ni tampoco derecho a vacaciones.

JURISPRUDENCIA

Sentencia TS, Sala de lo Social, de 21/02/2013, Rec. 740/2012. Despido nulo. Solicitud de reingreso tras excedencia por cuidado de hijo que es rechazada por inexistencia de vacante. El procedimiento por despido es el adecuado.

STS 21/12/2000 (R. 856/2000 - citada -). Ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso.

STSJ Madrid 14/04/2009 (R.  1290/2009  - citada -). El TSJ entiende que si el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador.

El período de permiso parental no puede asimilarse a un período de trabajo efectivo. Sentencia Supranacional Nº C-12/17, Tribunal de Justicia de la Union Europea, de 04 de Octubre de 2018

 

(1) El Estatuto de los Trabajadores (apdo. 3, art. 46, ET) establece, una duración máxima "no superior a tres años" a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa, para los casos de adopción o acogimiento tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales. El Tribunal Supremo ha estimado que la normativa aplicable en cuanto a la duración y derecho al reingreso de una excedencia voluntaria será la del convenio vigente en el momento de inicio de la excedencia,  debiendo aplicarse sólo la normativa de un convenio posterior cuando éste lo establezca expresamente.

 

 

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Contingencias comunes

RDLeg. 8/2015 de 30 de Oct (TR. Ley General de la Seguridad Social -LGSS-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 31/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 02/01/2016 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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