Características de las negociación de planes de igualdad en las Administraciones Públicas y consecuencias de su incumplimiento

Negociación de los planes de igualdad en las Administraciones Públicas

Partiendo de la imposibilidad de los empleadores públicos de imponer un Plan de Igualdad de forma unilateral, la parca referencia existente en la normativa al deber de “elaborar y aplicar un plan de igualdad a desarrollar en el convenio colectivo o acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionario que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo”, ha de concluir en la necesidad de recurrir a la negociación colectiva en todos los casos. De este modo se dota a la negociación colectiva de una función socialmente relevante en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, de manera que esta negociación está llamada a ser una vía de expansión y desarrollo del principio de igualdad.

Una de las principales diferencias que encontramos en las AA.PP y sus organismos dependientes frente al sector privado es la existencia, como ya hemos tratado, de distintos tipos de personal -labora y funcionario-, a los que se les aplica una distinta regulación normativa a nivel general -ET  o EBEP-, lo que sin duda ha de tenerse en cuenta a la hora de negociar y pactar las condiciones del P.I.

Esta peculiaridad ha desembocado en una triple posibilidad negociadora, individual para el personal laboral -mediante la constitución de una comisión negociadora al amparo del art. 88 ET-, individual para el personal funcionario -mediante la constitución de una mesa de negociación al amparo del art. 34 EBEP-, o, en la práctica quizás la más utilizada, una negociación conjunta -mediante la constitución de una mesa general conjunta de negociación al amparo del art. 36 EBEP-.

En la práctica, teniendo en cuenta tanto el contenido de la LOI como del EBEP -y en coherencia con la reforma realizada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, la negociación tiende a realizarse de forma conjunta fijando medidas para personal laboral y funcionario, pudiendo, como resulta lógico dadas las distintas condiciones de prestación de servicios fijarse en las mesas de negociación conjunta medidas para cada colectivo.

• Personal laboral: comisión negociadora (art. 88 ET)

La negociación colectiva, representación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos expresamente aplicables según el EBEP (art. 32 TREBEP).

En el caso de las Comisiones Negociadoras de Planes de Igualdad para el personal laboral de las AA.PP, la norma deja este aspecto fuera de reglamentación específica, por lo que, ante el vacío legal, y respetando cualquier especificación realizada por convenio o acuerdo regulador, hemos de entender aplicable el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre. Los planes de igualdad, incluidos los diagnósticos previos, deberán ser objeto de negociación con la representación legal de las personas trabajadoras, para lo que será necesario constituir una comisión negociadora paritaria entre la representación de la empresa y la de las personas trabajadoras (art. 5 Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre).

a) En caso de existencia de representación legal de las personas trabajadoras:

Por parte de las personas trabajadoras, el comité de empresa, las delegadas y los delegados de personal, en su caso, o las secciones sindicales si las hubiere que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité. Importante destacar que la intervención en la negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre las delegadas y delegados de personal.

La composición de la parte social en la comisión negociadora será proporcional a su representatividad.

Empresas con varios centros de trabajo: Negociará el comité intercentros si existe y tiene establecidas competencias para la negociación.

Grupos de empresa: Se seguirá lo establecido en el art. 87 del Estatuto de los Trabajadores para los convenios de ese ámbito.

b) En las empresas donde no existan las representaciones legales:

Se creará una comisión negociadora constituida, de un lado, por la representación de la empresa y, de otro lado, por una representación de las personas trabajadoras, integrada por los sindicatos más representativos y por los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.

La comisión negociadora contará con un máximo de seis miembros por cada parte.

La representación sindical se conformará en proporción a la representatividad en el sector y garantizando la participación de todos los sindicatos legitimados. No obstante, esta comisión sindical estará válidamente integrada por aquella organización u organizaciones que respondan a la convocatoria de la empresa en el plazo de diez días.

c) En caso de empresas con centros de trabajo representados y centros de trabajo donde no existan las representaciones legales:

La parte social de la comisión negociadora estará integrada, por un lado, por los representantes legales de las personas trabajadoras de los centros que cuentan con dicha representación en los términos establecidos anteriormente y, por otro lado, por la comisión sindical constituida conforme al párrafo anterior en representación de las personas trabajadoras de los centros que no cuenten con la representación referida.

En este caso la comisión negociadora se compondrá de un máximo de trece miembros por cada una de las partes

La comisión negociadora creada podrá contar con apoyo y asesoramiento externo especializado en materia de igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito laboral, quienes intervendrán con voz, pero sin voto.

Como regla general a la hora de definir este aspecto la norma fija una serie de reglas:

• Composición equilibrada entre mujeres y hombres de cada una de ambas partes de la comisión negociadora. Deberá promoverse la composición equilibrada entre mujeres y hombres de cada una de ambas partes de la comisión negociadora, así como que sus integrantes tengan formación o experiencia en materia de igualdad en el ámbito laboral.
• Necesidad de levantar acta. Durante el proceso de negociación, se levantará acta de cada una de las reuniones de la negociación, que deberán ser aprobadas y firmadas con manifestaciones de parte, si fuera necesario.
• Deber de negociación de buena fe. Las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la empresa y de la mayoría de la representación de las personas trabajadoras que componen la comisión. 
• Posibilidad de acudir a los procedimientos y órganos de solución autónoma de conflictos. En caso de desacuerdo, la comisión negociadora podrá acudir a los procedimientos y órganos de solución autónoma de conflictos, si así se acuerda, previa intervención de la comisión paritaria del convenio correspondiente, si así se ha previsto en el mismo para estos casos.
• Remisión a la autoridad laboral competente, a los efectos de registro y depósito. El resultado de las negociaciones deberá plasmarse por escrito y firmarse por las partes negociadoras para su posterior remisión a la autoridad laboral competente, a los efectos de registro y depósito y publicidad en los términos previstos reglamentariamente.
• Obligación de facilitar información. Constituida la comisión negociadora, y a los efectos de elaborar el diagnóstico de situación, las personas que la integran tendrán derecho a acceder a cuanta documentación e información resulte necesaria a los fines previstos, estando la empresa obligada a facilitarla en los términos establecidos en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo.
• Derechos y obligaciones de los negociadores. Las personas que intervengan en la negociación de los planes de igualdad tendrán los mismos derechos y obligaciones que las personas que intervinieran en la negociación de convenios y acuerdos colectivos.
• Deber de sigilo. Las personas que integran la comisión negociadora, así como, en su caso, las personas expertas que la asistan deberán observar en todo momento el deber de sigilo con respecto a aquella información que les haya sido expresamente comunicada con carácter reservado. En todo caso, ningún tipo de documento entregado por la empresa a la comisión podrá ser utilizado fuera del estricto ámbito de aquella ni para fines distintos de los que motivaron su entrega.

SENTENCIAS RELEVANTES

SAN, Nº 143/2015, 16 de septiembre 2015, ECLI: ES:AN:2015:3101

La elaboración de los planes de igualdad es una manifestación propia de la negociación colectiva, que debe realizarse necesariamente con los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores, puesto que las reglas de legitimación de la negociación colectiva, reguladas en los arts. 87-89 ET, constituyen normas de derecho necesario absoluto, sin que quepa su imposición unilateral por parte de la empresa, aunque la misma haya intentado, negociar con los representantes de los trabajadores, sin que ello fuera posible.

SAN, Nº 81/2017, de 7 de junio de 2017, ECLI: ES:AN:2017:2389

Anula un plan de igualdad, elaborado unilateralmente por la empresa, porque el convenio colectivo dispone que es necesario pactar propiamente el plan de igualdad, sin que baste con su negociación fallida. Estima en parte la AN la demanda planteada por el sindicato y declara la nulidad del P.I de la empresa por conculcar la legalidad vigente y el derecho de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva. En el caso enjuiciado, el Convenio Colectivo estatal del Sector de Contact Center (antes Telemarketing), señala que el Plan de Igualdad que se suscriba en la empresa ha de contar con el acuerdo de la empresa y los representantes legales de los trabajadores, lo que no permite la elaboración unilateral por parte de la empresa del Plan de Igualdad, y determina la declaración de nulidad del plan de igualdad de la empresa y condena a la empresa demandada al abono de una indemnización de 6000 euros.

JURISPRUDENCIA

STS, Nº 832/2018, de 13 de septiembre de 2018, ECLI: ES:TS:2018:3231

Nulidad del Plan de Igualdad por vulneración de la libertad sindical. El TS analiza la posible nulidad  de un Plan de Igualdad que se negocia con la representación de los trabajadores y que, ante la falta de acuerdo, es impuesto unilateralmente por la empresa, y establece dos conclusiones jurídicas relevantes: “para la elaboración de un Plan de Igualdad en el seno de las empresas, resulta imprescindible la elaboración de un diagnóstico de situación relativo a la igualdad entre hombres y mujeres en la empresa en orden a todas las circunstancias laborales que constituirá elemento central para la elaboración del referido plan”; y, “la elaboración del plan de igualdad en la empresa recurrente requería, en virtud de lo previsto legal y, sobre todo, convencionalmente, la negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores”.

STS, Nº 126/2017, de 14 de febrero de 2017, Ecli: ES:TS:2017:815

En referencia a la comisión negociadora del Plan de igualdad y cómo debe constituirse, sin que pueda ser sustituida por una comisión ad hoc, el TS matiza: “3. La Sala de instancia estima la pretensión principal de la demanda, y declara que cuando se trata de un convenio colectivo de ámbito superior al de empresa, la implementación de medidas a través de un plan de igualdad en empresas de más de 250 trabajadores, debe realizarse a través de una Comisión Negociadora integrada por representantes de la empresa y representantes legales de los trabajadores y trabajadoras, careciendo de validez un plan de igualdad ya vencido y establecido sin previa negociación con los representantes legales de los trabajadores, declarando el derecho a constituir la mesa negociadora con la finalidad de negociar el plan de igualdad de la empresa”.

STS, Nº 832/2018, de 13 de septiembre de 2018, Ecli: ES:TS:2018:3231

Nulidad del Plan de Igualdad impuesto unilateralmente por la empresa ante vulneración de la libertad sindical. El TS fija dos conclusiones jurídicas relevantes, la primera “para la elaboración de un Plan de Igualdad en el seno de las empresas, resulta imprescindible la elaboración de un diagnóstico de situación relativo a la igualdad entre hombres y mujeres en la empresa en orden a todas las circunstancias laborales que constituirá elemento central para la elaboración del referido plan” y la segunda, “la elaboración del plan de igualdad en la empresa recurrente requería, en virtud de lo previsto legal y, sobre todo, convencionalmente, la negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores”.

CUESTIONES

1. ¿En las Administraciones será necesario contra con plan único para todo el personal o uno para el personal laboral y otro para el personal funcionario?

La práctica muestra que los planes de igualdad afectan a toda la plantilla de la Administración, por tanto será correcto realizar un único plan, independientemente de que haya personal laboral y/o funcionario. 

2. ¿Cómo se configura el derecho a recibir información por parte de los representantes de los trabajadores?

En aplicación de lo dispuesto en el art. 64.3 ET (en redacción aportada por el RD-ley 6/2019) el Comité de empresa tendrá derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en la que deberá incluirse:

a) El registro previsto en el art. 28.2 ET.

b) Los datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales.

c) Los datos sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación de este.

El derecho a recibir la información citada se enmarca en el labor de vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, especialmente en materia salarial, fijado en el párrafo 3º de la letra a) del apdo. 7 del artículo 64, y se extiende a la Comisión de igualdad en la fase de diagnóstico previa a la elaboración del P.I según el 46 de la LOI.

En concreto, el citado art. 64.3 ET, especifica:

"3. También tendrá derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en la que deberá incluirse el registro previsto en el artículo 28.2 y los datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo".

• Personal funcionario: mesa de negociación (art. 34 EBEP)

La negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos estará sujeta a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia, y se efectuará mediante el ejercicio de la capacidad representativa reconocida a las organizaciones sindicales en los artículos 6.3.c); 7.1 y 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en adelante LOLS), y lo previsto en el Capítulo IV del TREBEP.

A este efecto, se constituirán Mesas de Negociación en las que estarán legitimados para estar presentes, por una parte, los representantes de la Administración Pública correspondiente, y por otra, las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal, las organizaciones sindicales más representativas de comunidad autónoma, así como los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal, en las unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de su constitución.

Las Administraciones Públicas podrán encargar el desarrollo de las actividades de negociación colectiva a órganos creados por ellas, de naturaleza estrictamente técnica, que ostentarán su representación en la negociación colectiva previas las instrucciones políticas correspondientes y sin perjuicio de la ratificación de los acuerdos alcanzados por los órganos de gobierno o administrativos con competencia para ello.

Todo lo anterior, llevado a la negociación de un Plan de igualdad, supone en caso de una negociación individual para el personal funcionario la constitución de una mesa de negociación siguiendo los arts. 34 y 35 y D.A. 12ª EBEP.

Las Mesas de Negociación quedarán válidamente constituidas cuando, además de la representación de la Administración correspondiente, y sin perjuicio del derecho de todas las organizaciones sindicales legitimadas a participar en ellas en proporción a su representatividad, tales organizaciones sindicales representen, como mínimo, la mayoría absoluta de los miembros de los órganos unitarios de representación en el ámbito de que se trate.

Las variaciones en la representatividad sindical, a efectos de modificación en la composición de las Mesas de Negociación, serán acreditadas por las organizaciones sindicales interesadas, mediante el correspondiente certificado de la Oficina Pública de Registro competente, cada dos años a partir de la fecha inicial de constitución de las citadas Mesas.

La designación de los componentes de las Mesas corresponderá a las partes negociadoras que podrán contar con la asistencia en las deliberaciones de asesores, que intervendrán con voz, pero sin voto.

En las normas de desarrollo del EBEP se establecerá la composición numérica de las Mesas correspondientes a sus ámbitos, sin que ninguna de las partes pueda superar el número de quince miembros.

Especial relevancia ha de otorgarse a las Mesas Sectoriales. Dependiendo de las Mesas Generales de Negociación y por acuerdo de las mismas podrán constituirse Mesas Sectoriales, en atención a las condiciones específicas de trabajo de las organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos y a su número. Es decir, mediante la negociación en mesa sectorial se tratarán temas comunes a los funcionarios del sector que no hayan sido objeto de decisión por parte de la Mesa General respectiva o a los que ésta explícitamente les reenvíe o delegue (a modo de ejemplo: Resolución de 18 de febrero de 2019, de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, por la que se resuelve la publicación del Plan de Igualdad de Trato y Oportunidades entre las mujeres y los hombres del Servicio Aragonés de Salud (Boletín Oficial de Aragón 08/03/2019)).

• Posibilidad de negociación conjunta: mesa general conjunta de negociación (art. 36 EBEP)

La terca opción, recomendable, y en la práctica utilizada, será la negociación dentro de una mesa general al amparo del art. 36 EBEP, remitiendo materias concretas a negociaciones en mesas separadas para personal laboral y funcionario.

Se aplican a estas Mesas Generales los criterios establecidos en el apdo. 2 art. 36 EBEP sobre representación de las organizaciones sindicales en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, tomando en consideración en cada caso los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario y laboral del correspondiente ámbito de representación.

Además, también estarán presentes en estas Mesas Generales, las organizaciones sindicales que formen parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas siempre que hubieran obtenido el 10 por 100 de los representantes a personal funcionario o personal laboral en el ámbito correspondiente a la Mesa de que se trate.

De las tres opciones analizadas pueden extraerse las siguientes conclusiones:

a) La opción que parece más adecuada es la negociación mediante una mesa general conjunta (art. 36 EBEP) remitiendo materias concretas a mesas negociales propias.

b) En caso de optar por una negociación separada entre personal laboral y funcionario- mesa de negociación (art. 34 EBEP) y comisión negociadora (art. 88 ET)-, será necesario elaborar dos diagnósticos previos al plan, contar con infraestructura específica para cada caso y supondría aplicar distintas medidas en atención a la naturaleza del vínculo laboral con la AA.PP.

c) Ha de realizarse una negociación sindicalizada, no siendo posibles una negociación mediante Delegados y Juntas de Personal, estando sólo legitimados los sindicatos más representativos a nivel estatal, de Comunidad Autónoma, o los que acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención, en el ámbito negocial del 10 por 100 o más del total de delegados de personal de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas (Arts. 6 y 7 LOLS)

d) Lo acordado tendrá la misma eficacia que un convenio colectivo.

e) Su aplicación será obligatoria durante el plazo acordado.

f) De inicio hemos de entender que no resultaría posible una aplicación unilateral por parte de la Administración, por lo que en caso de falta de acuerdo durante las negociaciones, sería necesario -dada la obligatoriedad de las AA.PP de contar con un Plan de Igualdad- acudir a medidas extrajudiciales de solución de conflictos mediante la intervención de un tercero (persona física u órgano colegiado) que las partes acuerden (Téngase en cuenta que del tenor literal de los preceptos citados se pone de manifiesto que la Ley no impone obligatoriamente que, ante el fracaso de un proceso de negociación, hayan de seguirse procedimientos de mediación y arbitraje, sino que prevé la posibilidad de acudir a ellos, pues así ha de interpretarse el término “podrán” contenida en el art. 45 EBEP y la expresión “en su caso” del art. 38.7 EBEP). STSJ Madrid, Nº 439/2012, Rec. 1079/2010, de 12 de junio de 2012

La utilización de estos sistemas se efectuará conforme a los procedimientos que reglamentariamente se determinen previo acuerdo con las Organizaciones Sindicales. En relación con la solución extrajudicial de conflictos colectivos, establece el art. 45 del EBEP los siguiente:

“1. Con independencia de las atribuciones fijadas por las partes a las comisiones paritarias previstas en el artículo 38.5 para el conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos, las Administraciones Públicas y las organizaciones sindicales a que se refiere el presente capítulo podrán acordar la creación, configuración y desarrollo de sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos.

2. Los conflictos a que se refiere el apartado anterior podrán ser los derivados de la negociación, aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos sobre las materias señaladas en el artículo 37, excepto para aquellas en que exista reserva de ley.

3. Los sistemas podrán estar integrados por procedimientos de mediación y arbitraje. La mediación será obligatoria cuando lo solicite una de las partes y las propuestas de solución que ofrezcan el mediador o mediadores podrán ser libremente aceptadas o rechazadas por las mismas.

Mediante el procedimiento de arbitraje las partes podrán acordar voluntariamente encomendar a un tercero la resolución del conflicto planteado, comprometiéndose de antemano a aceptar el contenido de la misma.

4. El acuerdo logrado a través de la mediación o de la resolución de arbitraje tendrá la misma eficacia jurídica y tramitación de los Pactos y Acuerdos regulados en el presente Estatuto, siempre que quienes hubieran adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un Pacto o Acuerdo conforme a lo previsto en este Estatuto.

Estos acuerdos serán susceptibles de impugnación. Específicamente cabrá recurso contra la resolución arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto o cuando la resolución hubiese versado sobre puntos no sometidos a su decisión, o que ésta contradiga la legalidad vigente.

5. La utilización de estos sistemas se efectuará conforme a los procedimientos que reglamentariamente se determinen previo acuerdo con las organizaciones sindicales representativas”.

Estos acuerdos serán susceptibles de impugnación. Específicamente cabrá recurso contra la resolución arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto o cuando la resolución hubiese versado sobre puntos no sometidos a su decisión, o que ésta contradiga la legalidad vigente. SJCA -Vitoria-Gasteiz, Nº 215/2012, de 18 de octubre de 2012.

Una vez agotados, en su caso, los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos, y siempre teniendo en cuenta cualquier posible nulidad en base a la necesidad de negociar un diagnóstico previo al Plan, podría entenderse como “justificada” una posible implantación unilateral del P.I por la Administración bajo lo establecido en el art. 38.7 EBEP con el fin de evitar posibles sanciones.