Categorías especiales de datos en el Reglamento general de protección de datos (RGPD) y en la LO 3/2018 (LOPDGDD)

Como señala el considerando 51 los datos personales que, por su naturaleza, son particularmente sensibles en relación con los derechos y las libertades fundamentales, merecen especial protección ya que el contexto de su tratamiento podría entrañar importantes riesgos para los derechos y las libertades fundamentales.

Pues bien, con carácter general tales datos personales no deben ser tratados, a menos que se permita su tratamiento en situaciones específicas contempladas en el Reglamento, habida cuenta de que los Estados miembros pueden establecer disposiciones específicas sobre protección de datos con objeto de adaptar la aplicación de las normas del RGPD al cumplimiento de una obligación legal o al cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento.

Las excepciones a la prohibición general de tratamiento de esas categorías especiales de datos personales deben establecerse de forma explícita, -entre otras cosas- cuando el interesado dé su consentimiento explícito o concurran determinadas razones vinculadas al interés público, razones sanitarias, de seguridad, o cuando sea necesario para permitir el ejercicio de libertad fundamentales por razones de interés público.

El artículo 9 del RGPD regula el tratamiento de categorías especiales de datos personales, estableciendo -como ya anticipamos- la prohibición general de tratar ese tipo de datos. Ahora bien, el citado precepto delimita asimismo las circunstancias en las que estará permitido efectuar el tratamiento de esos datos especialmente sensibles.

Así, conforme lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 9, quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física.

Como vemos, el RGPD incluye dos nuevas categorías especiales de datos (datos genéticos y datos biométricos) que anteriormente no se encontraban expresamente contemplados en la normativa derogada. Estos datos son:

- Los datos genéticos, cuya definición encontramos en el artículo 4, que expresamente los conceptúa como datos personales relativos a las características genéticas heredadas o adquiridas de una persona física, que proporcionen una información única sobre la fisiología o la salud de esa persona, obtenidos en particular del análisis de una muestra biológica de tal persona; En este mismo sentido el considerando 34 señala debe entenderse por datos genéticos los datos personales relacionados con características genéticas, heredadas o adquiridas, de una persona física, provenientes del análisis de una muestra biológica de la persona física en cuestión, en particular a través de un análisis cromosómico, un análisis del ácido desoxirribonucleico (ADN) o del ácido ribonucleico (ARN), o del análisis de cualquier otro elemento que permita obtener información equivalente.

- Los datos biométricos que son definidos como aquellos datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de esta persona (imágenes faciales, datos dactiloscópicos, etc.).

Resulta necesario señalar que, conforme indica el considerando 35, entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia, de conformidad con la Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo: todo número, símbolo o dato asignado a una persona física que la identifique de manera unívoca a efectos sanitarios; la información obtenida de pruebas o exámenes de una parte del cuerpo o de una sustancia corporal, incluida la procedente de datos genéticos y muestras biológicas, y cualquier información relativa, a título de ejemplo, a una enfermedad, una discapacidad, el riesgo de padecer enfermedades, el historial médico, el tratamiento clínico o el estado fisiológico o biomédico del interesado, independientemente de su fuente, por ejemplo un médico u otro profesional sanitario, un hospital, un dispositivo médico, o una prueba diagnóstica in vitro.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que -atendiendo a lo previsto en el considerando 51- el tratamiento de fotografías no debe considerarse sistemáticamente tratamiento de categorías especiales de datos personales, pues únicamente se encuentran comprendidas en la definición de datos biométricos cuando el hecho de ser tratadas con medios técnicos específicos permita la identificación o la autenticación unívocas de una persona física.

Debe significarse asimismo que la inclusión del término "datos relativos a la orientación sexual", implica una suerte de ampliación de lo que hasta el momento se contemplaba en el legislación nacional -en la que se conceptuaba como dato especialmente protegido el relativo a la "vida sexual" y en la derogada Directiva 95/46 - que se refería a estos datos como "datos relativos a la sexualidad". Pues bien, este nuevo término, amplía el concepto ya que puede considerarse incluido dentro del mismo no solo la específica información relativa a la vida sexual sino cualquier dato que pudiera revelar la orientación sexual.

   Una vez expuesto el régimen general, y habiendo realizado las necesarias consideraciones respecto alguna de las categorías especiales de datos, cabe proceder a analizar las excepciones a la prohibición reseñada. Así, lo señalado en el apartado 1 del artículo 9 no será de aplicación cuando concurra una de las circunstancias siguientes:

• a) el interesado dio su consentimiento explícito para el tratamiento de dichos datos personales con uno o más de los fines especificados, excepto cuando el Derecho de la Unión o de los Estados miembros establezca que la prohibición mencionada en el apartado 1 no puede ser levantada por el interesado;

• b) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social, en la medida en que así lo autorice el Derecho de la Unión de los Estados miembros o un convenio colectivo con arreglo al Derecho de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado;

• c) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física, en el supuesto de que el interesado no esté capacitado, física o jurídicamente, para dar su consentimiento;

• d) el tratamiento es efectuado, en el ámbito de sus actividades legítimas y con las debidas garantías, por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que el tratamiento se refiera exclusivamente a los miembros actuales o antiguos de tales organismos o a personas que mantengan contactos regulares con ellos en relación con sus fines y siempre que los datos personales no se comuniquen fuera de ellos sin el consentimiento de los interesados;

• e) el tratamiento se refiere a datos personales que el interesado ha hecho manifiestamente públicos;

• f) el tratamiento es necesario para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones o cuando los tribunales actúen en ejercicio de su función judicial;

• g) el tratamiento es necesario por razones de un interés público esencial, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado;
• h) el tratamiento es necesario para fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, o gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros o en virtud de un contrato con un profesional sanitario y sin perjuicio de las condiciones y garantías contempladas en el apartado 3;

• i) el tratamiento es necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria y de los medicamentos o productos sanitarios, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca medidas adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades del interesado, en particular el secreto profesional,

• j) el tratamiento es necesario con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, de conformidad con el artículo 89, apartado 1, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado.

Las decisiones automatizadas y la elaboración de perfiles sobre la base de categorías particulares de datos personales únicamente deben permitirse en condiciones específicas.

   Por lo que respecta a la nueva LOPDGDD, se mantiene la prohibición de consentir tratamientos con la finalidad principal de almacenar información identificativa de determinadas categorías de datos especialmente protegidos, lo que no impide que los mismos puedan ser objeto de tratamiento en los demás supuestos previstos en el RGPD. Así, por ejemplo, la prestación del consentimiento no dará cobertura a la creación de «listas negras» de sindicalistas, si bien los datos de afiliación sindical podrán ser tratados por el empresario para hacer posible el ejercicio de los derechos de los trabajadores al amparo del artículo 9.2.b) del RGPD o por los propios sindicatos en los términos del artículo 9.2.d) de la misma norma europea.

Ya en la LOPDGDD el artículo 9 trata las específicamente las categorías especiales de datos indicando que "[...] el solo consentimiento del afectado no bastará para levantar la prohibición del tratamiento de datos cuya finalidad principal sea identificar su ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no impedirá el tratamiento de dichos datos al amparo de los restantes supuestos contemplados en el artículo 9.2 del Reglamento (UE) 2016/679, cuando así proceda". Igualmente los tratamientos de datos contemplados en las letras g), h) e i) del artículo 9.2 del RGPD fundados en el Derecho español deberán estar amparados en una norma con rango de ley, que podrá establecer requisitos adicionales relativos a su seguridad y confidencialidad, y en particular, dicha norma podrá amparar el tratamiento de datos en el ámbito de la salud cuando así lo exija la gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, pública y privada, o la ejecución de un contrato de seguro del que el afectado sea parte.

En todo caso, si con las debidas cautelas resultase permitido tratar ese tipo de datos, además del necesario cumplimiento de los requisitos específicos de ese tratamiento, deben aplicarse los principios generales y otras normas del Reglamento y la LOPDGDD, sobre todo en lo que se refiere a las condiciones de licitud del tratamiento.