¿Qué pasa si no se supera el periodo de prueba?

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 25/01/2022

El desistimiento o cese del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba no necesita ningún tipo de preaviso por las partes ni justificación, pero sí notificación por escrito. El trabajador se encontrará en situación legal de desempleo, por resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en el art. 267 LGSS, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.

NOVEDAD

- Art. 22 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abrilse atribuye la consideración de situación legal de desempleo a aquellas personas trabajadoras cuyos contratos han sido extinguidos durante el periodo de prueba desde el 9 de marzo, así como a aquellos que lo hayan extinguido voluntariamente desde el 1 de marzo por tener una oferta laboral en firme que no ha llegado a materializarse como consecuencia del COVID-19.

«La extinción de la relación laboral durante el período de prueba a instancia de la empresa, producida a partir del día 9 de marzo de 2020, tendrá la consideración de situación legal de desempleo con independencia de la causa por la que se hubiera extinguido la relación laboral anterior.

Asimismo, se encontrarán en situación legal de desempleo y en situación asimilada al alta, las personas trabajadoras que hubieran resuelto voluntariamente su última relación laboral a partir del día 1 de marzo de 2020, por tener un compromiso firme de suscripción de un contrato laboral por parte de otra empresa, si esta hubiera desistido del mismo como consecuencia de la crisis derivada del COVID-19. La situación legal de desempleo se acreditará mediante comunicación escrita por parte de la empresa a la persona trabajadora desistiendo de la suscripción del contrato laboral comprometido como consecuencia de la crisis derivada del COVID 19».

- Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo: con efectos de 08/03/2019: interrumpirán el cómputo de la duración de los contratos de trabajo en prácticas y formación, junto a las condiciones ya establecidas de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, las situaciones de violencia de género (art. 11ET).

- Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo: con efectos de 08/03/2019: en relación al periodo de prueba, la resolución a instancia empresarial durante el periodo de prueba será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4ET, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad. Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes (art. 14.2 y 3 ET).

Cese por no superación del periodo de prueba

A modo esquemático a la hora de realizar un desistimiento o cese del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba ha de tenerse en cuenta:

  • Preaviso por parte de alguna de las partes: no.

  • Necesidad de justificación: no.

  • Indemnización por el periodo de servicios: no. 

  • Necesidad de comunicación escrita de la extinción: sí.

  • Plazo para reclamación ante desacuerdo con la cesación del contrato por no superación del período de prueba: igual que en caso de despido (20 días hábiles).

  • Afecta a la empresa a la hora de beneficiarse de bonificaciones a la contratación: no.

  • Afecta a la empresa en el cómputo de despidos objetivos que impliquen la necesidad de realizar un despido colectivo: no.

Se considera nulo el cese durante el periodo de prueba, y, por lo tanto, supondrá despido improcedente (o nulo):

  • El periodo de prueba fijado tras una relación laboral anterior en la que ya se superó dicho periodo.
  • El pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. (STS, rec. 253/2004, de 18 de enero de 2005, ECLI:ES:TS:2005:104).
  • La comunicación extemporánea, o fuera de plazo, de la no superación del periodo consignado.
  • También se considerará nulo si el trabajador hubiera iniciado dicha relación laboral de forma verbal y sin mediar contrato escrito.
  • Si se aparecieran causas discriminatorias (ej.: embarazo, raza, sexo, etc.).

A TENER EN CUENTA. La finalización de contrato por no superación del periodo de prueba no se considera como un despido, por lo que no afecta a la empresa a la hora de beneficiarse de bonificaciones a la contratación o en el cómputo de extinciones por despido objetivo que obliguen a la realización de un despido colectivo.

Es perfectamente factible acordar el cese por no superación del período de prueba de un trabajador en situación de incapacidad temporal, si no concurren otras circunstancias adicionales que, debidamente valoradas, permitan llegar a conclusión distinta, lo que no se aprecia en el caso ahora enjuiciado. (STSJ Madrid n.º 646/2008, de 22 de octubre, ECLI:ES:TSJM:2008:18343).

CUESTIONES

1. ¿Sería posible fijar un periodo de prueba en caso de una segunda contratación por la misma para funciones distintas?

En el caso de una empresa que contrata a un trabajador con un contrato temporal para un puesto determinado y posteriormente lo contrata para otro puesto, con distintas funciones. En este supuesto sí se podría fijar un nuevo periodo de prueba para el segundo contrato.

2. ¿Cómo debe comunicarse la no superación del periodo de prueba?

Teniendo en cuenta cualquier formalismo fijado por convenio colectivo, la comunicación del cese durante el periodo de prueba ha de respetar los siguientes extremos:

- Notificación a la otra parte por escrito.

- No es necesario dar preaviso dentro del límite temporal fijado.

- No hay que alegar ningún motivo por el cual no se ha superado el periodo de prueba. Importante destacar que no existe obligación de que la carta de despido en periodo de prueba venga argumentada o con los motivos de cese, ni que tenga que basarse en algún hecho o circunstancia, o incumplimiento del trabajador.

- No hay derecho a indemnización por despido en periodo de prueba, no obstante, en caso de reclamación, habrá que pasar por el tipo de despido que se ha producido. Si el despido pasa a considerarse improcedente o nulo podría tener lugar a indemnización.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 1246/2021, de 9 de diciembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4760

El TS considera nula la extinción del contrato de trabajadora embarazada durante el periodo de prueba. Para el alto tribunal, no es válida la fijación por escrito del periodo de prueba en el que se hace constar que su duración será «según convenio o artículo 14 del ET».

«No es suficiente con que el periodo de prueba se pacte por escrito, sino que habrá de consignarse la duración del mismo pues, tal y como dispone el precitado artículo 14 del ET, el periodo de prueba tiene unos límites de duración que han de respetarse y que son los establecidos en los convenios colectivos y, en su defecto, en el propio artículo 14 del ET».

STS, rec. 4438/2000, de 5 de octubre de 2001, ECLI: ES:TS:2001:7579

Declaración del despido como improcedente por no superación del periodo de prueba en ausencia de pacto por escrito del mismo: «El artículo 14 establece, como derecho mínimo del trabajador, el requisito de que 'se concierte por escrito', porque el periodo de prueba recogido en los Convenios Colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente, ya que se ha configurado siempre como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, o puede como dice la sentencia de contraste, resultar prohibido como consecuencia de trabajos anteriores. Por lo que recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 20 de septiembre de 1983...».

Prestación por desempleo en contratos extinguidos durante el periodo de prueba

El apdo. 1 a. 7) del art. 267 de la Ley General de la Seguridad Social establece que el trabajador se encontrará en situación legal de desempleo cuando la relación laboral se haya extinguido por resolución de la relación laboral, durante el período de prueba, a instancia del empresario, siempre que haya transcurrido un plazo de tres meses desde la extinción de la relación laboral anterior y ésta se hubiera debido a alguno de siguientes supuestos:

  • Expediente de regulación de empleo o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal.
  • Muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando determinen la extinción del contrato de trabajo.
  • Despido.
  • Despido basado en causas objetivas.
  • Resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos de:
    1.- Movilidad geográfica.
    2.- Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.
    3.- Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
    4.- Extinción por voluntad del trabajador.
  • Expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador.

La acreditación de las condiciones anteriores se realizará por la comunicación escrita del empresario resolviendo el contrato laboral en el periodo de prueba, sin que el ejercicio de la acción contra el despido o la extinción de la relación laboral impidan el nacimiento del derecho a prestaciones. (STSJ Cataluña n.º 2627/2001, de 21 de marzo, ECLI:ES:TSJCAT:2001:3870).

Ante la especial situación vivida por el impacto del coronavirus COVID-19, el art. 22 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, ha otorgado la consideración de situación legal de desempleo a aquellas personas trabajadoras cuyos contratos han sido extinguidos durante el periodo de prueba desde el 9 de marzo de 2020, así como a aquellos que lo hayan extinguido voluntariamente desde el 1 de marzo por tener una oferta laboral en firme que no ha llegado a materializarse como consecuencia de la COVID-19:

«La extinción de la relación laboral durante el período de prueba a instancia de la empresa, producida a partir del día 9 de marzo de 2020, tendrá la consideración de situación legal de desempleo con independencia de la causa por la que se hubiera extinguido la relación laboral anterior.

Asimismo, se encontrarán en situación legal de desempleo y en situación asimilada al alta, las personas trabajadoras que hubieran resuelto voluntariamente su última relación laboral a partir del día 1 de marzo de 2020, por tener un compromiso firme de suscripción de un contrato laboral por parte de otra empresa, si esta hubiera desistido del mismo como consecuencia de la crisis derivada del COVID-19. La situación legal de desempleo se acreditará mediante comunicación escrita por parte de la empresa a la persona trabajadora desistiendo de la suscripción del contrato laboral comprometido como consecuencia de la crisis derivada del COVID 19».

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ Castilla-La Mancha n.º 1230/2011, de 14 de noviembre,  ECLI:ES:TSJCLM:2011:2924

El trabajador se encuentra en situación legal de desempleo cuando se extingue la relación laboral durante el periodo de prueba, siempre que haya transcurrido un plazo de tres meses desde la extinción de la relación anterior. Analizando una resolución del contrato por voluntad de la empresa durante el período de prueba, transcurridos tres meses: constituye situación legal de desempleo. La Sala declara que resultando que desde el día 7 de enero al día 8 de abril, han transcurrido tres meses, la Sala estima que en el presente supuesto la extinción de la relación laboral del actor por voluntad unilateral del empresario durante el periodo de prueba, constituye situación legal de desempleo, contemplada como tal en la letra g) del artículo 208.1.1.º de la Ley General de la Seguridad Social.

STS n.º 165/2019, de 5 de marzo,  ECLI:ES:TS:2019:996

El núcleo debatido versó sobre la concurrencia o no de la situación legal de desempleo de quien estando en excedencia voluntaria en una empresa, trabaja luego para otra y es cesado en esta última por decisión empresarial, sin que previamente hubiere solicitado el reingreso en la empresa inicial. Con alusión al precedente trascrito, señala que la Sala ha otorgado respuesta de esta forma a la problemática que entiende derivada de:

«(...) la especial situación de quien disfrutando de una excedencia voluntaria, "es despedido o cesa por cualquier otra causa legal en la nueva empresa" antes de finalizar el período de excedencia, "puesto que el trabajador se encuentra en desempleo real por el cese en la segunda entidad, pero también por haber solicitado voluntariamente la excedencia en la empresa anterior; y el problema se concreta en determinar si a pesar de hallarse voluntariamente en excedencia puede aceptarse que se halle en situación legal de desempleo teniendo en cuenta que la LGSS sólo protege de la contingencia de desempleo —art. 203.1 LGSS—a quienes "pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo", o lo que es igual, a quienes hayan perdido un empleo y carezcan de él por razones ajenas a su voluntad, concluyendo el derecho a la prestación del entonces actor, al no poder serle exigido "para destruir la condición de desempleado involuntario el previo intento de reincorporarse a la empresa cuando carece de todo derecho a ello"».

STS n.º 130/2017, de 15 de febrero,  ECLI:ES:TS:2017:700

Para que el subsidio se reanude cuando el contrato de trabajo (que provoca su suspensión) finaliza es preciso que lo haga por motivo constitutivo de situación legal de desempleo. No tiene derecho a reanudar la percepción de subsidio por desempleo quien desiste del periodo de prueba, por motivos privados y el primer día de trabajo.

STS, rec. 2470/1994, de 21 de marzo de 1995, ECLI:ES:TS:1995:1679; STS, rec. 1063/1995, de 27 enero de 1996, ECLI:ES:TS:1196:435; STS, rec. 2805/1995, de 28 de mayo de 1996, ECLI:ES:TS:1996:3259

El supuesto de solicitud de reanudación de la prestación por desempleo no es el mismo que el de concesión inicial del beneficio, sino otro separado e independiente del primero que viene determinado por el hecho de que varía la situación del recurrente beneficiario.

Cuando la ley prescribe que la suspensión no afecta al período de percepción se está refiriendo a la suspensión misma; que se reanuda la percepción mientras las circunstancias de su concesión sean las mismas, pero que si varían falta el fundamento para mantener el subsidio.

STS, rec. 1926/1995, de 29 de abril de 1996, ECLI:ES:TS:1996:2587

En relación a la reanudación del subsidio de desempleo tras haber desarrollado trabajos de escasa duración. Es cierto que el art. 13.1 del Reglamento de la Ley de Protección de Desempleo, aprobado por el Real Decreto 625/1985, de 2 abril, regula específicamente la reanudación del abono de la prestación o del subsidio en los casos de suspensión por trabajo inferior a doce meses, por servicio militar o por cumplimiento de condena de privación de libertad, y en tal precepto sólo se habla de la necesidad de acreditar «que ha finalizado la causa de suspensión». Pero este silencio en relación con una nueva comprobación del cumplimiento de los requisitos precisos para obtener la prestación, no significa, en absoluto, que la misma no pueda llevarse a cabo; este artículo presupone la aplicación de los antedichos arts. 21 y 22 de la Ley, y si sólo alude a la acreditación de la terminación de la causa de la suspensión, es porque se trata del elemento o dato específico de la situación examinada, pero sin que ello excluya ni impida el ejercicio de las facultades antedichas que corresponden a la entidad gestora.

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Excedencias laborales
Modificación sustancial de las condiciones de trabajo
Incapacidad del empresario
Empresario individual
Procedimiento concursal
Víctima de violencia de género
Puesto de trabajo

RDLeg. 8/2015 de 30 de Oct (TR. Ley General de la Seguridad Social -LGSS-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 31/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 02/01/2016 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

RD-Ley 15/2020 de 21 de Abr (Medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo -COVID-19-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 112 Fecha de Publicación: 22/04/2020 Fecha de entrada en vigor: 23/04/2020 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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